Drittstaatliche Subventionen: Neue Hürden für M&A-Transaktionen und Vergabeverfahren

Am 12. Juli 2023 ist die neue Durchführungsverordnung (EU) 2023/441 in Kraft getreten. Diese enthält detaillierte Verfahrensvorschriften, die Unternehmen bei M&A-Transaktionen und in öffentlichen Vergabeverfahren beachten müssen. Damit ergänzt sie die EU-Verordnung über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen (Foreign Subsidies Regulation, FSR).

Was ist der Kern der neuen Verfahrensvorschriften?

Ziel der FSR ist die Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen drittstaatlicher Subventionen auf dem EU-Binnenmarkt. Gemeint sind Subventionen, die aus Nicht-EU-Ländern stammen. Die FSR begründet eine Anmeldepflicht bestimmter M&A-Transaktionen und Vergabeverfahren.

M&A-Transaktionen sind anmeldepflichtig, wenn 
•    mindestens eines der betroffenen Unternehmen in der EU niedergelassen ist und dort 
•    einen Umsatz von mindestens 500 Mio. Euro erzielt und 
•    die beteiligten Unternehmen in den zurückliegenden drei Jahren von Drittstaaten finanzielle Zuwendungen von insgesamt mehr als 50 Mio. Euro erhalten haben.

Eine Anmeldepflicht des Teilnehmers eines öffentlichen Vergabeverfahrens bei dem öffentlichen Auftraggeber besteht, wenn 
•    der geschätzte Auftragswert mindestens 250 Mio. Euro beträgt und 
•    dem Teilnehmer des Vergabeverfahrens in den vergangenen drei Jahren finanzielle Zuwendungen von insgesamt mindestens 4 Mio. Euro pro Drittstaat gewährt wurden.

Für anmeldepflichtige M&A-Transaktionen besteht bis zur Freigabe durch die Europäische Kommission ein Vollzugsverbot. Verstoßen sie gegen die Anmeldepflichten, drohen den beteiligten Unternehmen Bußgelder von bis zu 10 % ihres letztjährigen Gesamtumsatzes.

Diese Anmeldepflichten gelten für M&A-Transaktionen, bei denen der Vertragsschluss ab dem 12. Juli 2023 erfolgt und die nicht vor dem 12. Oktober 2023 abgeschlossen sind. Sie gelten ebenfalls bei öffentlichen Vergabeverfahren, die ab dem 12. Juli 2023 eingeleitet und nicht vor dem 12. Oktober 2023 abgeschlossen sind. Nach dieser Übergangsregelung bestehen die Anmeldepflichten ohne zeitliche Begrenzung.

Die FSR ermöglicht der Europäischen Kommission außerdem die Überprüfung drittstaatlicher Subventionen von Amts wegen ab dem 12. Juli 2023.

Was ist Gegenstand der neuen Durchführungsverordnung?

Mit der neuen Durchführungsverordnung hat die Kommission detaillierte Verfahrensvorschriften für die Anmeldung von M&A-Transaktionen und die Anmeldung bei der Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren festgelegt. Betroffene Unternehmen finden die zu verwendenden Anmeldeformulare in den Anhängen der Durchführungsverordnung.

Nach der Durchführungsverordnung hängen die Informationspflichten für anmeldepflichtige Unternehmen von der Kategorie der drittstaatlichen Subventionen ab.
Welche drittstaatlichen Subventionen werden von der „schwarzen Liste“ erfasst?

Umfassende Informationspflichten bestehen sowohl bei M&A-Transaktionen als auch bei der Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren bei drittstaatlichen Subventionen, bei denen mit größter Wahrscheinlichkeit eine Verzerrung des Binnenmarkts stattfindet und bei denen die einzelnen Subventionen 1 Mio. Euro oder mehr betragen. Art. 5 Abs. 1 FSR enthält eine „schwarze Liste“ mit solchen Kategorien drittstaatlicher Subventionen. Dazu zählen drittstaatliche Subventionen
•    für notleidende Unternehmen.
•    in Form unbegrenzter Garantien.
•    in Form von Exportfinanzierungsmaßnahmen, die gegen OECD-Regeln verstoßen.
•    die einen Zusammenschluss unmittelbar erleichtern.
•    die ein Unternehmen in die Lage versetzen, ein ungerechtfertigt günstiges Angebot bei einem öffentlichen Vergabeverfahren abzugeben.

In diesen Fällen sind unter anderem Angaben zur Form der Zuwendung, zum Betrag, zum Grund und zu den Bedingungen der Zuwendung sowie zur gewährenden Stelle vorzunehmen. Die anmeldenden Unternehmen haben außerdem anzugeben, ob ihnen die Zuwendung einen selektiven Vorteil verschafft.

Was gilt bei drittstaatlichen Subventionen, die nicht der „schwarzen Liste“ unterfallen?

Anmeldepflichtige Unternehmen müssen bei M&A-Transaktionen für Zuwendungen, die 
•    nicht auf der „schwarzen Liste“ stehen und
•    mindestens 1 Mio. Euro und 
•    mit allen weiteren Zuwendungen des Drittstaats mindestens 45 Mio. Euro betragen, nur reduzierte Informationen in einer Tabelle der Anmeldeformulare angeben. 

Bei öffentlichen Vergabeverfahren gelten dieselben Voraussetzungen, mit der Abweichung, dass die eingeschränkte Informationspflicht bereits dann besteht, wenn die Zuwendung mit allen weiteren Zuwendungen des Drittstaats bei mindestens 4 Mio. Euro liegt.

Ausreichend ist in diesen Fällen die Angabe des Drittstaats, die Art der Zuwendung und eine Kurzbeschreibung des Zwecks der finanziellen Zuwendung sowie der gewährenden Stelle.

Von dieser Informationspflicht gibt es verschiedene Ausnahmen. Ausgenommen sind z.B. Stundungen von Steuern oder befristete Steuerbefreiungen, soweit diese nicht auf bestimmte Wirtschaftszweige, Regionen oder (Arten von) Unternehmen beschränkt sind. Gleiches gilt für die Anwendung von bestimmten Steuerermäßigungen. 

Ausgenommen von der Informationspflicht sind auch die Bereitstellung und der Erwerb von Waren oder Dienstleistungen (außer Finanzdienstleistungen) zu Marktbedingungen im Rahmen der normalen Geschäftstätigkeit, zum Beispiel bei der Bereitstellung oder dem Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nach einem „wettbewerbsorientierten, transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren“. Wann diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist bislang nicht geklärt. Insofern bleibt insbesondere der Umgang der Europäischen Kommission mit dem Kriterium der Marktbedingungen bei chinesischen Unternehmen abzuwarten.

Haben die Informationspflichten eine Auswirkung auf Anmeldepflichten?

Nein. Die nach der Durchführungsverordnung abgestuften Informationspflichten haben keine Auswirkung auf die Anmeldepflichten für M&A-Transaktionen und auf die Teilnahme an öffentliche Vergabeverfahren. Bei der Berechnung der Anmeldeschwellen sind sämtliche finanziellen Zuwendungen aus Drittstaaten zu beachten. 

Welche Folgen haben diese Regeln für die Praxis?

Die FSR hat weitrechende und ressourcenintensive Folgen für Unternehmen, die drittstaatliche Subventionen erhalten. Die Durchführungsverordnung schafft umfangreiche Informationspflichten für anmeldepflichtige Unternehmen sowohl bei M&A-Transaktionen als auch bei der Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren.

Betroffene Unternehmen sind gut beraten, sich rechtzeitig vor einer geplanten M&A-Transaktion oder einer geplanten Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren auf die Anmeldepflichten vorzubereiten. Hierzu sollten sie unter anderem ein dauerhaft zu aktualisierendes System zur Sammlung von Informationen über drittstaatliche Subventionen einrichten, das die von der FSR und der Durchführungsverordnung geforderten Informationen konzernweit vorhält. 

Da im Rahmen der FSR drittstaatliche Informationen der letzten drei Jahre relevant sein können, sollten betroffene Unternehmen Informationen über ihnen ab dem 12. Oktober 2020 gewährte drittstaatliche Subventionen vorhalten. Andernfalls drohen im Rahmen von M&A-Transaktionen und bei der Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren erhebliche zeitliche Verzögerungen. Im schlimmsten Fall könnten diese letztlich sogar scheitern.
 

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