W&I: Due Diligence Reports versicherungsfreundlich gestalten

Warranty & Indemnity (W&I)-Versicherungen dienen der Absicherung von Haftungsrisiken, die bei Unternehmenstransaktionen im Rahmen von Garantieverletzungen oder im Zusammenhang von (Steuer-)freistellungen entstehen können. Hierzu werden Garantien und Freistellungen in entsprechenden Policen versichert.

Die (möglichst umfassende) Versicherbarkeit von Garantien und der Steuerfreistellung im Kaufvertrag (Share Purchase Agreement (SPA) oder Asset Purchase Agreement (APA)) hängt maßgeblich von der Qualität, Struktur und Granularität der Due Diligence ab. Für eine Fully Insurable Due Diligence müssen alle relevanten Themenbereiche präzise, risikoorientiert und klar dokumentiert sein.

Wodurch sich ein Fully Insurable Due Diligence Report auszeichnet

Die Weichen für eine möglichst umfassende Deckung sowie einen schnellen Prozess bis zum Abschluss der W&I-Police werden bereits bei der Erstellung des Legal/Tax/Financial Due Diligence Reports gestellt. Zwei Aspekten sind dabei von zentraler Bedeutung.

Scope

Ein Fully Insurable Due Diligence Report zeichnet sich zunächst durch einen klar definierten Scope of Work aus, der die gewünschten Deckungspositionen entsprechend berücksichtigt. Ein klassischer Red Flag Report, bei dem der Fokus ausschließlich auf „Deal Breakern“ liegt, ist für W&I-Zwecke oftmals nicht uneingeschränkt geeignet. Denn ein solch verkürzter Report führt häufig zu Lücken in der Deckungsposition, die im Rahmen des Underwritings offengelegt werden und dann zu Ausschlüssen bzw. zu einer nur eingeschränkten Deckung des Garantiekataloges in der Police führen.

Ist bereits zu Beginn der Transaktion bekannt, dass diese versichert werden soll, gilt es den Scope of Work mit dem Mandanten entsprechend abzustimmen und ggf. punktuell zu erweitern; ansonsten sollte hier im weiteren Verlauf der Due Diligence an den entscheidenden Stellen nachgearbeitet werden.

Wording

Ein versicherungsfreundliches Wording, das den Disclosure Mechanismus angemessen widerspiegelt, ist ebenfalls besonders wichtig. Dies bedeutet eine klare Risikoqualifizierung und – soweit möglich – auch eine entsprechende Risikoquantifizierung.

Auch sonst sollten die jeweiligen Themenbereiche im Due Diligence Report präzise, risikoorientiert und klar dargestellt werden. Weist ein Target branchenspezifische Besonderheiten auf, wird der W&I-Versicherer diese im Rahmen des Underwritings genauer prüfen. Wurde auch im Rahmen der Due Diligence ein entsprechender Fokus gesetzt und spiegelt der Due Diligence Report dies klar wider, ist für den W&I-Versicherer direkt und eindeutig erkennbar, was geprüft wurde und wo etwaige Risiken liegen.

Wird dies entsprechend umgesetzt, können Deal-spezifische Ausschlüsse in der W&I-Police auf Grundlage des Reports möglichst eng gefasst werden, so dass weiterhin eine möglichst umfassende Deckungsposition gewährleistet bleibt.

Die Vorteile von Fully Insurable Due Diligence Reports:

• Vermeidung „böser Überraschungen“ im Underwriting in Form von mangelnder Versicherbarkeit bestimmter Steuerarten, bestimmter Garantien, etc.
• Beschleunigung des Underwritings durch Reduzierung der Anzahl an Underwriting Questions und Verzicht auf einen zusätzlichen Underwriting Call
• Von Anfang an klare Deckungspositionen im Warranty Spread Sheet und in der Police, d.h. Verkürzung der Verhandlungen zwischen W&I-Versicherer und Versicherungsnehmer über den Broker
• Identifikation von Möglichkeiten für ein zielgerichtetes Nutzen von Endorsements (d.h. spezifische Zusätze in der Police) zur nachträglichen Verbesserung der Deckungsposition (z. B. „True-and-fair-view-Standard“ im Rahmen der Bilanzgarantie)

Punktuelle Due Diligence vs. „Full Package“

Für den Versicherungsnehmer, aber auch den W&I-Versicherer hat es Vorteile, wenn die Due Diligence Reports für alle drei Workstreams, also Legal, Tax und Financial, aus einer Hand kommen.

Die Vorteile liegen auch aus Sicht des Buy-Side Beraters auf der Hand: Integrierte Due Diligence Reports vermeiden Lücken (und Widersprüche) – sowohl bezogen auf die Due Diligence als auch bezogen auf die Deckung unter der W&I-Police – und tragen zu einer sachgerechten und klaren Risikoeinschätzung bzgl. Themen an der Schnittstelle zwischen zwei Workstreams bei (z. B. etwaige Freelancer-Themen). 

In manchen Transaktionen ist – z. B. bedingt durch das Target oder andere Faktoren wie die Erstellung der Due Diligence für gewisse Workstreams durch eine Inhouse (M&A-)Abteilung des Käufers – das Full Package aus Fully Insurable Tax/Legal/Financial Due Diligence Reports jedoch unter Umständen nicht gewünscht oder erforderlich.

Ein Lösungsansatz hier kann die Erstellung von (punktuellen) Due Diligence Reports für den W&I-Versicherer sein, die die Buy-Side Due Diligence ergänzen oder sogar vollständig ersetzen. Bislang ist die punktuelle Due Diligence für Versicherungszwecke häufig im Bereich von New Energy-Deals anzutreffen, wo etwa eine fully-fledged Financial Due Diligence durch eine fokussierte Financial Due Diligence für Versicherungszwecke ersetzt werden kann, deren Fokus primär auf der Versicherung der Bilanzgarantien im SPA liegt. Ebenso setzt der Scope der Legal Due Diligence bei diesen Deals oftmals andere (d. h. weniger tiefe und weniger umfangreiche) Schwerpunkte als bei Deals mit operativen Zielgesellschaften. Dies wird bei New Energy Deals etwa bei einem oftmals angewandten sogenannten Sample Approach mit Blick auf die Prüfung des Title der verschiedenen Projektgesellschaften, die Teil der Gesamttransaktion sind. Auch für weitere Arten von Deals sind solche fokussierten Due Diligence Reports – dann gegebenenfalls mit einem anderen Schwerpunkt – denkbar. 

Ausblick & Fazit

Insgesamt sollten Private-Equity-Investoren – und auch strategische Investoren – die Anforderungen an eine versicherungsfreundliche Ausgestaltung der notwendigen Due Diligence Reports möglichst früh im M&A-Prozess berücksichtigen. Wenn sie die Anforderungen der W&I-Versicherer antizipieren und die Spezifika der jeweiligen Transaktion genau analysieren, können sie mithilfe einer Fully Insurable Due Diligence eine umfassende Deckung unter der Police ohne unnötige Umwege erreichen. Hierbei zahlt sich die Arbeit mit interdisziplinären Beraterteams aus, die mit der Perspektive der Versicherer vertraut sind.