Wie Träger öffentlicher Aufgaben Klimaschutz in der Beschaffung umsetzen

Spätestens seit der umfangreichen Novellierung im Jahre 2016 bietet das deutsche Vergaberecht vielfältige Möglichkeiten, ökologische und soziale Gesichtspunkte in die Beschaffung einfließen zu lassen. Den öffentlichen Auftraggebern steht es bisher grundsätzlich frei, von ihnen Gebrauch zu machen. 

Angesichts des fortschreitenden Klimawandels steigt allerdings der rechtliche Druck, diese Möglichkeiten auch tatsächlich zu nutzen, kontinuierlich. Ein Beispiel hierfür ist der bisher weitgehend übersehene und nunmehr immer stärker in den Vordergrund tretende § 13 des Bundes-Klimaschutzgesetzes (KSG) aus dem Jahre 2019. Nach seinem Absatz 1 Satz 1 „haben die Träger öffentlicher Aufgaben bei ihren Planungen und Entscheidungen den Zweck dieses Gesetzes und die zu seiner Erfüllung festgelegten Ziele zu berücksichtigen“.

Der amtlichen Gesetzesbegründung zufolge soll diese Vorgabe die allgemeine Vorbildfunktion der öffentlichen Hand konkretisieren und bei allen ihren Entscheidungen mit Beurteilungs-, Abwägungs- oder Ermessensspielräumen zum Tragen kommen. Das gilt ausdrücklich auch bei Beschaffungsmaßnahmen. Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 KSG ist hier zu prüfen, „wie damit jeweils zum Erreichen der nationalen Klimaschutzziele des § 3 beigetragen werden kann“. Kommen im Einzelfall „mehrere Realisierungsmöglichkeiten in Frage“, dann ist nach § 13 Abs. 2 Satz 2 KSG „in Abwägung mit anderen relevanten Kriterien mit Bezug zum Ziel der jeweiligen Maßnahme solchen der Vorzug zu geben, mit denen das Ziel der Minderung von Treibhausgasemissionen über den gesamten Lebenszyklus der Maßnahme zu den geringsten Kosten erreicht werden kann“. Einen allgemeinen oder gar absoluten Vorrang gegenüber anderen Belangen haben Klimaschutzgesichtspunkte damit zwar nicht. Allerdings sind sie mit dem ihnen gebührenden Gewicht im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der vergaberechtlichen Bestimmungen in die Entscheidung einzustellen. Das heißt, sie können nicht ohne weiteres „weggewogen“ werden.

Die Weichen für eine zielgerichtete Umsetzung des gesetzlichen Berücksichtigungsgebots werden vorwiegend bei der Konzeption und Strukturierung eines Vergabeverfahrens gestellt, konkret im Rahmen der Bedarfsfeststellung, der Erstellung der Leistungsbeschreibung, des Kriterienkatalogs und der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Hilfreiche Konkretisierungen der allgemeinen Ziele des KSG enthält hier die „Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung klimafreundlicher Leistungen (AVV Klima)“ vom 19.10.2021.   

Anders als die speziellen Vorgaben des § 13 Abs. 2 und 3 KSG, die nur für die Bundesebene gelten, bindet das allgemeine Berücksichtigungsgebot des § 13 Abs. 1 Satz 1 KSG wohl unmittelbar alle „Träger öffentlicher Aufgaben“ auf Bundes- und Landesebene, also auch die Kommunen sowie ausweislich der Gesetzesbegründung „alle Behörden und sonstige öffentlichen Aufgabenträger wie Sozialversicherungen, Bildungseinrichtungen, Unternehmen des öffentlichen Nah- und Fernverkehrs, Krankenhäuser, Pflegeeinrichtungen…“. Auf deren Rechtsform oder Trägerschaft kommt es dabei nicht an. Auch Unternehmen der öffentlichen Hand in privatrechtlicher Rechtsform sind erfasst, soweit sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen. In die Rechtssetzungs- und Organisationskompetenz der Bundesländer und Gemeinden greift § 13 KSG ausdrücklich nicht ein. Insbesondere seine spezifischen Anforderungen in den Absätzen 2 und 3 strahlen allerdings stark auf die jeweiligen landesrechtlichen Vorgaben aus und bilden hierfür schon heute eine modellhafte Richtschnur. 

Die Anforderungen des § 13 KSG dürften im Laufe der nächsten Jahre zunehmende Bedeutung erlangen, wenn Deutschland die im KSG gesetzlich verpflichtend niedergelegten Klimaziele verfehlt, also das der Bundesrepublik vor dem Hintergrund des Pariser Klimaschutzabkommens zugebilligte CO2-Budget immer geringer wird. Vor dem Hintergrund der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Klimaschutz erscheint dann der Schritt von einem bloßen Berücksichtigungsgebot hin zu einem Optimierungsgebot und damit einer rechtlich verbindlicheren Beachtung von Klimabelangen in allen Ausschreibungen und ihrer stärkeren Gewichtung in den Auswahlentscheidungen nicht allzu weit. Dann kann sich auch die bisher überwiegend ablehnende Haltung zur Vermittlung subjektiver Rechte und damit zur Anfechtbarkeit möglicher Verstöße gegen § 13 KSG, beispielsweise in einem Nachprüfungsverfahren nach dem GWB, durchaus ändern.