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Verschmelzung nach § 120 UmwG – eine Alternative zur Liquidation?

Bernd ConradBlog

Die Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf deren Alleingesellschafter/Alleinaktionär nach den §§ 120 ff. des Umwandlungsgesetzes (UmwG) wurde bisweilen in der Praxis etwas stiefmütterlich behandelt. Dabei bietet sie eine effiziente und vor allem schnelle Alternative zur Liquidation. Doch wann ist dies der Fall?

Bei der Verschmelzung nach § 120 UmwG handelt es sich um eine Sonderform der Verschmelzung zur Aufnahme in Gestalt eines Up-Stream-Mergers, d. h., dass sämtliche Aktiva und Passiva der inländischen übertragenden Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Alleingesellschafter übergehen. Der übertragende Rechtsträger erlischt und ihm werden, abweichend von einer einfachen Verschmelzung zur Aufnahme, auch keine Anteile an dem aufnehmenden Rechtsträger gewährt. Als weitere Besonderheit, muss der übernehmende Rechtsträger nicht zwangsläufig bereits im Handelsregister eingetragen sein bzw. werden. Zulässig ist mithin die Verschmelzung auf den Alleingesellschafter als natürliche Person. 

Chancen und Risiken einer Verschmelzung nach § 120 UmwG

Wichtig ist zunächst der Hinweis auf die Haftung des Alleingesellschafters für Alt-Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft. Da gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG neben den Aktiva auch sämtliche Passiva der Gesellschaft auf den Alleingesellschafter übergehen, dieser jedoch selbst nicht über eine Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen verfügt, könnte sich der Alleingesellschafter uneingeschränkt den Alt-Gläubigern der Gesellschaft ausgesetzt sehen (vgl. § 22 UmwG). Auch wenn der übernehmende Rechtsträger als Gesellschafter über etwaige Verbindlichkeiten der Gesellschaft im Bilde sein sollte, ist hier insofern besondere Vorsicht geboten.

Im Gegenzug bietet die Gesamtrechtsnachfolge im Rahmen einer Verschmelzung diverse Vorteile. Anders als bei der Auflösung einer GmbH (§§ 60 ff. GmbHG) oder AG (§§ 264 ff. AktG) findet eine Vermögensverteilung nicht statt. Dies hat zur Folge, dass es eines Sperrjahres (§ 73 Abs. 1 GmbHG bzw. § 272 Nr. 1 AktG) aus Gründen des Gläubigerschutzes gerade nicht bedarf. Vielmehr geht das Vermögen kraft Gesetzes, d. h. unverzüglich, auf den Alleingesellschafter über, sodass diesem ehemals gebundenes Kapital sofort zur freien Verfügung steht.

Eine weitere Zeit- und Kostenersparnis ergibt sich aus dem Umstand, dass bei einer Verschmelzung nach § 120 UmwG rückwirkend zum Verschmelzungsstichtag die Bilanzierungspflicht des übertragenden Rechtsträgers entfällt, sodass im Ergebnis ggf. anstelle von drei Bilanzen im Rahmen einer Liquidation, lediglich eine einzige Bilanz aufgestellt werden muss. Gleichzeitig entfallen die Erfordernisse eines Verschmelzungsberichts im Sinne des § 8 UmwG, sowie der Verschmelzungsprüfung nach § 9 UmwG.

Praxistipp: Wann ist eine Verschmelzung nach § 120 UmwG sinnvoll und was sollte dabei beachtet werden?

Zwar sieht § 122 Abs. 2 UmwG die Möglichkeit der Verschmelzung auch auf eine nicht eingetragene natürliche Person vor, allerdings kann die Eintragungspflichtigkeit nach § 122 Abs. 1 UmwG in Verbindung mit den handelsrechtlichen Vorschriften gerade aus der Verschmelzung erwachsen. Insofern sollte vorab geprüft werden, ob der Alleingesellschafter nach Vollzug der Verschmelzung ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe betreiben und damit eintragungspflichtig werden würde. Für den eintragungsfähigen übernehmenden Alleingesellschafter besteht im Übrigen die Möglichkeit – nicht die Pflicht – die Firma des übertragenden Rechtsträgers nach § 121 in Verbindung mit § 18 Abs. 1 UmwG fortzuführen.

Selbst Kapitalgesellschaften, über deren Vermögen bereits das Insolvenzverfahren eröffnet ist, steht die Möglichkeit der Verschmelzung nach § 120 UmwG noch offen, da sie gem. § 3 Abs. 3 UmwG jedenfalls dann verschmelzungsfähig sind, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft – ggf. durch eine entsprechende Regelung im Insolvenzplan – nach §§ 217 S. 2, 225a Abs. 3 InsO beschlossen werden könnte. Eine Verschmelzung nach § 120 UmwG ist mithin immer dann vorzugswürdig, wenn eine Kapitalgesellschaft schnell und effizient auf den Alleingesellschafter abgewickelt werden soll und die Verbindlichkeiten der Gesellschaft für den Alleingesellschafter überschaubar sind.

Vielen Dank an Co-Autor Daniel Gondert LL.M., wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Baker Tilly in Düsseldorf, für seine Unterstützung.

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