Pressekooperationen als kartellfreie Zone

Erstellt von PD Dr. Jens Thomas Füller | |  Legal & Tax

Seit Mitte 2017 erlaubt die 9.-GWB Novelle in § 30 GWB Pressekooperationen. Kartellfrei sind danach Vereinbarungen zwischen Zeitungs- oder Zeitschriftenverlagen über eine verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit. Allerdings erlaubt das Gesetz diese Vereinbarungen nur, soweit sie es „den Beteiligten ermöglicht, ihre wirtschaftliche Zusammenarbeit für den intermedialen Wettbewerb zu stärken.“ Diese Formulierung lässt mehr offen als sie klärt.

Immerhin stellt § 30 Abs. 2b Satz 2 GWB klar, dass eine Zusammenarbeit im redaktionellen Bereich keine privilegierte verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit ist. Die Verlagswirtschaft nahm die Gesetzesänderung positiv auf. Ohne diese Norm hätten Verlage mit dem System der Legalausnahme zu kämpfen. Nach § 2 GWB sind bestimmte Vereinbarungen kraft Gesetzes freigestellt. Die dort (in Anlehnung an die europäische Parallelvorschrift des Art. 101 Abs. 3 AEUV) genannten Kriterien verlangen eine umfassende Abwägung. Wägen mag man unterschiedlich. Da das Gesetz keine behördliche Feststellung darüber vorsieht, ob ein bestimmtes Verhalten kartellrechtskonform ist, tragen die Beteiligten das Risiko, falsch abgewogen zu haben. An beiden Punkten setzt § 30 Abs. 2b GWB an. Zum einen will die Ausnahme vom Kartellverbot klar gefasst sein und den Beteiligten eine riskante Abwägung wie in § 2 GWB ersparen. Zum anderen können die Parteien unter bestimmten Voraussetzungen verlangen, dass das Bundeskartellamt eine sog. Nichttätigkeitsverfügung nach § 32c GWB erlässt. In einer solchen Verfügung verpflichtet sich das Bundeskartellamt, nicht gegen die Kooperation vorzugehen.

Zunächst mag sich das für Verlage verlockend anhören. Allerdings bedarf es eines genauen zweiten Blickes, um die Reichweite der Norm abzustecken. Fällt eine Vereinbarung nicht unter das Privileg, kann sie allenfalls nach § 2 GWB gerechtfertigt sein. Wenn nicht, drohen Bußgelder!

Wer profitiert?

Privilegiert werden Zeitungs- und Zeitschriftenverlage. Nur diese dürfen an einer Verlagskooperation beteiligt sein. Verleger ist, wer auf eigene Rechnung ein Werk vervielfältigt und verbreitet. Allerdings erfasst § 30 Abs. 2b GWB nicht jeden Verleger, sondern nur einen Verleger von periodisch erscheinenden Druckerzeugnissen. Neben den genannten Zeitungen und Zeitschriften fallen darunter auch reine Anzeigenblätter. Der BGH betrachtet letztere als periodische Druckwerke, wenn sie einen „nicht ganz nebensächlichen redaktionellen Teil“ aufweisen (Urt. vom 10.11.1987 – KVR 7/86 – Singener Wochenblatt). Dieser persönliche Anwendungsbereich wirkt sich auf die verbreitete gemeinsame Zustellung von Zeitungen aus. Von der Privilegierung nach § 30 Abs. 2b GWB profitieren Zeitschriftenverlage nur, wenn sie selbst die Zeitung zustellen. Eine Vertriebskooperation in Form eines Gemeinschaftsunternehmens der Verlage fällt nach der Gesetzesbegründung nicht unter das Privileg (BT-Drucksache 18/10207 S. 54). Hier muss man mühselig prüfen, ob es sich dabei um eine (ausnahmsweise) erlaubte Vermarktungsvereinbarung handelt.

Was ist eine verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit?

Was eine verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit ist, definiert das Gesetz nicht. Auch die Gesetzesbegründung gibt sich vage: „Privilegiert werden soll eine Zusammenarbeit, die der Rationalisierung und Synergiegewinnung in der verlagswirtschaftlichen Tätigkeit dient“ (BT-Drucksache 18/10207 S. 54). Dies erinnert an die alte Erlaubnis für die Rationalisierungskartelle (§ 5 GWB a.F.), die bereits 2005 aufgehoben wurde. Derzeit kennt das GWB in § 3 eine Erlaubnis von Rationalisierungskartellen für kleine und mittlere Unternehmen. Man mag sich die Frage stellen, ob diese Vorschrift – wenngleich auf einer abstrakteren Ebene – das bereits erfasst, was § 30 Abs. 2b GWB erfassen will. Immerhin nennt die Gesetzesbegründung, welche Kooperationen privilegiert sein sollen. Es sind dies die Zusammenarbeit bei der Herstellung, im Anzeigen- und Werbegeschäft, beim Vertrieb und bei der Zustellung. Eine verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit ist es danach, wenn ein Zeitungsverlag den Zeitungsdruck eines Konkurrenten in der verlagseigenen (!) Druckerei erledigt. Vereinbaren Zeitungsverlage, ihre Zeitungen durch einen Dritten drucken zu lassen, fällt dies nicht unter § 30 Abs. 2b GWB. Die Zusammenarbeit im Anzeigengeschäft kann etwa geschehen, indem man sich auf einen einheitlichen Anzeigenpreis verständigt. Ohne das Privileg in § 30 Abs. 2b GWB wäre dies als Preisabsprache eine verbotene Kernbeschränkung. Das Ergebnis werden gestiegene Anzeigenpreise sein.

Erlaubt sind nach § 30 Abs. 2b GWB auch Anzeigenzwangskombinationen. Privilegiert die Vorschrift aber auch sonstige Kernbeschränkungen wie Produktionseinstellungen zu Gunsten eines Wettbewerbers, Zuweisung von Kunden oder Vertriebsgebieten oder Wettbewerbsverbote? Man befürchtet dies im Schrifttum (Scholl/Weck WuW 2017, 261), die Gesetzesbegründung schweigt hierzu. Jedenfalls bei Produktionseinstellungen wird man dies ablehnen müssen, da diese keine Rationalisierungswirkung entfalten und auch nicht durch § 3 GWB gerechtfertigt wären. Während der Gesetzesberatungen wurde kritisch angemerkt, dass das Presseprivileg möglicherweise zu weit gehe. Davon hat man sich offenbar nicht beeindrucken lassen, den Gesetzesentwurf gleichsam trotzig umgesetzt und in der Gesetzesbegründung das Problem mehr oder weniger souverän übergangen. Die Wohltat für Zeitschriften- und Zeitungsverlage ist deswegen ein trügerisches Danaergeschenk.

Eine kleine Stärkung gefällig?

Der Gesetzeswortlaut differenziert: Nur eine solche verlagswirtschaftliche Kooperation ist erlaubt, die die Zusammenarbeit im intermedialen Wettbewerb stärkt. Diese Einschränkung gibt Rätsel auf, zumal sich die Gesetzesbegründung über diese Voraussetzung ausschweigt. Im bislang veröffentlichten Schrifttum geht man davon aus, dass diese Voraussetzung faktisch bedeutungslos sei oder in aller Regel erfüllt (Haus/Schmidt ZWeR 2017, 240; Soppe/Neubauer ZUM 2017, 24). In der Tat: Wenn die verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit die Ertragslage verbessert, stärkt dies die Position im Wettbewerb. Andererseits sollte man den Gesetzgeber beim Wort nehmen. So verlangt man den Nachweis der Zeitungsverlage, dass sich ihre Position gegenüber sonstigen Medien wie Fernsehen oder Internetdienste verstärkt hat (Podszun/Schwalbe ZUM 2017, 339). Das letzte Wort werden hier die Kartellbehörden und Fachgerichte haben. Auch dieser Befund muss aus der Sicht der Zeitungs- und Zeitschriftenverlage ernüchtern.

Kein Privileg beim zwischenstaatlichen Handel!

Der Gesetzgeber kann nur dann privilegieren, wenn er es darf. Berührt die verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit den zwischenstaatlichen Handel, ist hierauf (auch) das europäische Kartellrecht anwendbar. Art. 101 Abs. 1 AEUV privilegiert keine verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit. Europäisch hat die Verlagskooperation nur Bestand, wenn sie den Freistellungstatbestand nach Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllt. Hier entstehen Zielkonflikte. Das europäische Kartellrecht ist anwendbar, wenn eine Vereinbarung dazu geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinflussen. Die europäische Praxis legt dieses Merkmal traditionell weit aus und hat es bis zur Unkenntlichkeit verschliffen. Aus diesem Grunde prüft das Bundeskartellamt § 1 GWB und Art. 101 AEUV meist parallel. In der Praxis dürfte sich das Problem meist entschärfen. Der Anteil von deutschen Tageszeitungen, die im Ausland vertrieben werden, bewegt sich im unteren einstelligen Prozentsatz. Wenn überhaupt, so werden deutschsprachige Zeitungen für ein deutschsprachiges Publikum interessant sein und damit für Österreich und die nördliche Schweiz. Ob solche Zeitschriften für ausländische Werbekunden interessant sind, bleibt darüber hinaus offen.

Was noch gesagt werden muss

Erwartungsgemäß hat das Bundeskartellamt die Vorschrift kritisch bewertet (http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Stellungnahmen/Stellungnahme-Regierungsentwurf_GWB9.pdf?__blob=publicationFile&v=2). Aus wettbewerbspolitischer Sicht sind die Einwände kaum von der Hand zu weisen. Sollte außerdem die verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit den zwischenstaatlichen Handel berühren, ist sie nach Art. 101 Abs. 1, 2 AEUV nichtig. Hier hilft das Privileg des § 30 Abs. 2b GWB nicht weiter. Kleineren Presseverlagen, die sich an der Grenze zu anderen deutschsprachigen Ländern befinden, hat der Gesetzgeber damit einen Bärendienst erwiesen. Deren Kooperationen laufen Gefahr, unter das europäische Kartellrecht zu fallen, so dass sie gegenüber ihren inländischen Konkurrenten benachteiligt werden. Zu kritisieren ist auch, dass der Gesetzgeber die redaktionelle Tätigkeit ausgeklammert hat. Tatsächlich haben die meisten Zeitungsverlage die kostenintensiven Redaktionen erheblich verkleinert. Oftmals begnügt man sich damit, die Texte der dpa anzupassen. Ungeachtet dessen scheint der Gesetzgeber davon auszugehen, dass eine redaktionelle Zusammenarbeit von Zeitungsverlagen der Meinungsvielfalt zuwiderläuft. Ob das Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen diese sichern kann, ist eine epische Debatte. Man mag eher umgekehrt Fragen, ob gemeinsame Anzeigenpreise nicht die publizistische Vielfalt schmälern. Ökonomische Modelle gehen davon aus, dass die Zeitungsverlage dazu geneigt sein werden, einen publizistischen Mainstream zu bedienen. Wird der Preiswettbewerb ausgeblendet, ringt man um den Mainstream und gleicht deswegen das publizistische Angebot an.

Haben Zeitungsverlage ein erhebliches wirtschaftliches und rechtliches Interesse daran, können sie vom dem Bundeskartellamt den Erlass einer Nichttätigkeitsverfügung (§ 32c GWB) verlangen, § 30 Abs. 2b Satz 3 GWB. Die Vorschrift verfehlt ihr Anliegen, den Zeitungsverlagen eine Rechtssicherheit zu verschaffen. Zum einen bleibt offen, was ein erhebliches wirtschaftliches und rechtliches Interesse kennzeichnet. Genügt es hierfür, wenn die Parteien eine verlagswirtschaftliche Kooperation ins Auge fassen? Zudem sperrt eine Nichttätigkeitsverfügung keine Kartellklagen Dritter. Sie kann es rechtsdogmatisch auch gar nicht, da § 30 Abs. 2b GWB ohnehin als Bereichsausnahme konzipiert ist. Damit sorgt die Gesetzestechnik für eine weitere Unsicherheit.

Welche Halbwertszeit die Vorschrift haben wird, lässt sich nicht abschätzen. Indes weiß der Kartelljurist, dass Bereichsausnahmen kommen und gehen. Im Koalitionsvertrag war seinerzeit vereinbart, Tageszeitungen im Wettbewerb zu stärken. Die Zeit wird zeigen, ob § 30 Abs. 2b GWB ein unbedachter Aktionismus kurz vor Ablauf der Legislaturperiode war. Wie dem auch sei: Wer das Presseprivileg nach § 30 Abs. 2b GWB in Anspruch nimmt, sollte in jedem Fall sorgfältig prüfen, ob die Vorschrift für die geplante Kooperation anwendbar ist.