Neufassung des § 46 EnWG

Erstellt von Prof. Dr. Willi Weiblen | |  Legal & Tax

Die lang ersehnte Neufassung des § 46 EnWG zur Neuregelung der Konzessionsvergabe bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten ist mit Wirkung ab dem 3. Februar 2017 in Kraft getreten. Nachdem die bisherigen Regelungen des § 46 EnWG zum Neuabschluss von Konzessionsverträgen in der Vergangenheit zu zahlreichen Rechtsstreitigkeiten geführt hatten, werden mit der Neuregelung einige wichtige Klarstellungen und Ergänzungen u.a. zur Datenherausgabe, zur Berechnung des Netzkaufpreises und zu den Rügepflichten im laufenden Konzessionsverfahren getroffen.

Insbesondere wurden folgende Punkte neu geregelt:

  • Der Netzkaufpreis sollte im Regelfall für die „wirtschaftlich angemessene Vergütung“ auf der Grundlage des objektiven Ertragswertes bestimmt werden.
  • Verfahrensfehler müssen mit präkludierenden Wirkung bereits im laufenden Verfahren gerügt werden, wenn sich ein beteiligtes Unternehmen später auf sie berufen will (siehe Übersicht hier).
  • Der Umfang des Auskunftsanspruchs der Gemeinde wird präzisiert.
  • Die Verpflichtung zur Zahlung der Konzessionsvergabe nach Ablauf des Konzessionsvertrages besteht nun bis zur Netzübergabe, es sei denn, die Gemeinde hat kein Verfahren durchgeführt.

Bei den zulässigen Kriterien der Konzessionsvergabe sind jetzt auch ausdrücklich die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft aufgenommen worden, die jedoch – wie bisher – im Verhältnis zur Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz nachrangig zu gewichten sein werden.

Bekanntermaßen fand eine „Inhouse-Vergabe“, d.h. beispielsweise die Zuweisung der Wegenutzungsrechte an einen kommunalen Eigenbetrieb ohne vorherige Durchführung eines vergabeähnlichen Verfahrens kein Eingang in das Gesetzesvorhaben. Eine Ausnahme der „Inhouse-Vergaben“ von den Vorgaben des § 46 EnWG ergibt sich auch nicht aus dem im April 2016 novellierten Vergaberecht, insbesondere nicht aus der neuen EU-Richtlinie zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen (2014/23/EU), obwohl diese Konzessionsrichtlinie ausdrücklich eine Ausnahme vom EU-Vergaberecht für In-House- Vergaben vorsieht.

In Literatur und Rechtsprechung wird dagegen die Auffassung vertreten, dass die Vergabe von Wegenutzungsrechten auch unter die Dienstleistungsrichtlinie fallen könnte, weshalb nach Auffassung des VKU in dieser grundsätzlichen Frage mit einer gerichtlichen Klärung gerechnet werden muss.