Verbotene Kartellabsprachen kommen in der Praxis meist in Form von Preisabsprachen oder Markt- und Kundenaufteilungen vor. Seltener sind Absprachen, die die Stilllegung einzelner oder mehrerer Unternehmen betreffen. Ein Beispiel: 2015 hat das Bundeskartellamt Bußgelder in zweistelliger Millionenhöhe gegen drei Herausgeber von Anzeigenblättern in Sachsen verhängt. Die Herausgeber hatten sich jeweils über die Einstellung von miteinander konkurrierenden Anzeigenblättern in bestimmten Regionen von Sachsen (den jeweiligen Hauptverbreitungsgebieten der beteiligten Unternehmen) verständigt. Die zwischen Wettbewerbern koordinierte Stilllegung unternehmerischer Tätigkeiten wurde als verbotener „Abkauf von Wettbewerb“ eingeordnet.
Schwieriger wird die kartellrechtliche Einordnung bei den folgenden Konstellationen:
Treffen einer autonomen Entscheidung
Unternehmen A möchte seine Tätigkeit einstellen und aus dem Markt ausscheiden. A bietet seinen Maschinenpark verschiedenen Wettbewerbern an. Keiner zeigt Interesse. A verschrottet deshalb die Maschinen auf der Grundlage einer autonomen unternehmerischen Entscheidung.
Kartellrechtlich ist dies unproblematisch, sofern die Entscheidung von A autonom, d. h. unabhängig von einer möglichen Beeinflussung durch andere Unternehmen getroffen wurde.
Zulässiges nachvertragliches Wettbewerbsverbot bei Unternehmenskauf
Eine Abwandlung zum vorigen Beispiel: Wettbewerber B zeigt Interesse und erwirbt den Maschinenpark von A. Im Kaufvertrag wird ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zulasten von A für eine Dauer von zwei Jahren vereinbart. Nach einem Jahr verschrottet B die Maschinen.
Kartellrechtlich ist diese Konstellation unkritisch. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist zulässig, sofern es in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht nicht über das erforderliche Maß hinausgeht. Die Laufzeit von zwei Jahren ist grundsätzlich zulässig. Wenn B die Maschinen später verschrottet, ist dies eine eigenständige unternehmerische Entscheidung von B, für die er das wirtschaftliche Risiko trägt.
Zulässige Prämie für „Marktaustritt“ bzw. Wettbewerbsverzicht?
Anders ist die Beurteilung bei folgender Abwandlung: Wettbewerber C hat an dem Maschinenpark kein Interesse, möchte aber nicht, dass A diesen an (potenzielle) Wettbewerber veräußert. C bietet A deshalb eine „Stilllegungsprämie“ für seinen Marktaustritt (und die Verschrottung der Maschinen) und die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots an.
Dies hätte zur Folge, dass Produktionskapazitäten, die bislang im Markt eingesetzt werden und Wettbewerbsdruck ausüben können, wegfallen würden. Dadurch wird der Wettbewerb insgesamt verringert (in der Hoffnung, dass die Marktanteile und Umsätze von A vollständig oder teilweise C zuwachsen) und insbesondere der Eintritt eines anderen Unternehmens in die Marktstellung von A verhindert.
Diese Konstellation bildet den typischen Fall der „Abkaufs von Wettbewerb“ ab. Sie lässt sich zu einem Grundsatz dahin gehend erweitern, dass die Zahlung eines Entgelts für einen Wettbewerbsverzicht kartellrechtlich verboten ist.
Schmaler Grat zwischen verbotenem Verhalten und zulässiger autonomer Entscheidung
Letztlich geht es stets darum, die Grenze zwischen einer autonomen unternehmerischen Entscheidung einerseits und einer verbotenen abgestimmten Verhaltensweise andererseits abzustecken. Dass dies nicht immer einfach ist, zeigt folgendes Beispiel: Im Jahr 2010 hatte das OLG Düsseldorf über eine von dem Briefzusteller TNT begehrte gerichtliche Unterlassungsverfügung gegen die Deutsche Post AG zu entscheiden. Die Deutsche Post AG hatte zusammen mit der WAZ-Gruppe in einem Letter of Intent erklärt, dass sie zukünftig Dienstleistungen für die WAZ übernehmen werde. Dies wurde von TNT als unzulässiger Abkauf von Wettbewerb beurteilt. Das OLG sah in der Erklärung hingegen keinen Verzicht der WAZ-Gruppe auf eine eigene, bisher ausgeübte Marktteilnahme, sondern eine autonome Entscheidung, das defizitäre, bislang durch eine Konzerngesellschaft als Subunternehmer ausgeübte Zustellgeschäft einzustellen.
Ähnliche Fragen stellen sich bei der Vereinbarung zu weitgehender Wettbewerbsverbote in Unternehmenskaufverträgen sowie bei Vereinbarungen mit kartellrechtlicher Relevanz in Vergleichen über gerichtliche Streitigkeiten.
Der Grat zwischen kartellrechtswidrigem Verhalten und einer zulässigen autonomen unternehmerischen Entscheidung ist sehr schmal. Angesichts des steigenden Verfolgungsdrucks der Kartellbehörden sollte bereits präventiv jeder mögliche falsche Verdacht kartellrechtswidriger Verhaltensweisen vermieden werden.
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