Update Arbeitsrecht: Tätigkeit in echter freier Mitarbeit

Erstellt von Stephanie Breitenbach | |  Arbeitsrecht

Die Urteile der Sozialgerichte und Entscheidungen der prüfenden Behörden haben in letzter Zeit den Rückschluss nahegelegt, dass freie Mitarbeit keine zulässige und gewollte Form der Diensterbringung mehr sei. Ein aktuelles Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) zeigt nun auf, dass die Rechtsprechung die Existenz echter freier Mitarbeiter doch noch bejaht.

Mit Urteil vom 31.03.2017 (Aktenzeichen B 12 R 7/15 R) hatte das BSG über die Tätigkeit eines Heilpädagogen zu entscheiden, der nebenberuflich für eine von einem Landkreis getragene öffentliche Jugendhilfe als Erziehungsbeistand für bis zu sieben Stunden pro Woche auf Honorarbasis tätig war. Hierfür erhielt er ein Honorar von ca. 40 EUR pro Stunde. Die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV) war der Auffassung, dass der Heilpädagoge in dieser Tätigkeit als Beschäftigter der Sozialversicherungspflicht unterliegt – also kein freier Mitarbeiter sei. Das BSG erteilte dieser Auffassung der DRV letztinstanzlich eine Absage. Zu dem Urteil liegt bislang nur eine Pressemitteilung vor.

Ob eine Tätigkeit selbständig oder im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung – und damit sozialversicherungspflichtig – ausgeübt wird, beurteilt sich nach einer Vielzahl von Kriterien. Ein Teil dieser von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien wurde aus arbeitsrechtlicher Sicht nun auch in dem zum 01.04.2017 in Kraft getretenen § 611a BGB verankert. Dieser enthält nun eine gesetzliche Definition des Arbeitsvertrages. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsverhältnis oder eine freie Mitarbeit vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Weichen die vertraglichen Regelungen und die tatsächliche Durchführung des Vertrages voneinander ab, ist die tatsächliche Handhabung maßgeblich. Entscheidungen betreffen immer nur Einzelfälle und lassen keine rechtssicheren Rückschlüsse auf ganze Beschäftigtengruppen zu.

Wesentliche Kriterien sind vor allem, ob die eingesetzte Person weisungsfrei in Bezug auf Inhalt, Ort und Zeit ihrer Arbeit ist und ob sie in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden ist. Hinzu kommt, dass ein freier Mitarbeiter ein unternehmerisches Risiko tragen muss, das sich insbesondere als finanzielles Risiko darstellt. Gerade an letztem Kriterium scheitert die Qualifikation einer Tätigkeit als freie Mitarbeit in den Entscheidungen der DRV nach unserer Erfahrung häufig.

Für das BSG spielte es in seiner Entscheidung eine tragende Rolle, dass der Pädagoge, der weitgehend weisungsfrei tätig und nicht in die Arbeitsorganisation des Landkreises eingegliedert war, für seine Tätigkeit ein Honorar erhielt, das deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers lag und hierdurch Eigenvorsorge zuließ. Dies sei ein gewichtiges Indiz für eine selbständige Tätigkeit. Weitere Erwägungen zur Tragung eines unternehmerischen Risikos lassen sich der Pressemitteilung des BSG nicht entnehmen.

An der Entscheidung des BSG verwundert, dass gerade auf den Vergleich mit festangestellten Arbeitnehmern abgestellt wird, die eine entsprechende Arbeit verrichten. Gängiges Prüfkriterium der DRV ist nämlich regelmäßig, dass es keine Festangestellten gibt, die eine vergleichbare Arbeit erledigen.

Mein Praxistipp:

Überlegen Sie vor Vergabe eines Auftrags an einen freien Mitarbeiter genau, ob die avisierte Tätigkeit tatsächlich frei ausgeübt werden kann. Führen Sie in Zweifelsfällen vor Aufnahme der Tätigkeit ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRV durch. Eine falsche Qualifikation der Tätigkeit wird in den seltensten Fällen durch einen Rechtsstreit mit dem Mitarbeiter aufgedeckt, sondern durch eine Prüfung der Sozialversicherungsträger. Es besteht nicht nur das Risiko der Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und ggf. Lohnsteuer, sondern vor allem auch ein Strafbarkeitsrisiko für den Arbeitgeber bzw. dessen gesetzlichen Vertreter persönlich wegen Nichtabführens von Sozialversicherungsbeiträgen.

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