Sachgrundlose Befristung – lange zurückliegende Vorbeschäftigung

Erstellt von Gabriele Heise | |  BTadvice 2019-Q3

„Wie lange ist sehr lange?“ Diese Frage stellt sich seit einem Jahr für jeden Arbeitgeber, der jemanden, der bereits bei ihm tätig war, ohne Sachgrund befristet beschäftigen möchte. Aufgeworfen hat sie das Bundesverfassungsgericht, beantwortet wurde sie nun zumindest teilweise vom Bundesarbeitsgericht.

Was ist geschehen?

Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) ist die Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Diese Regelung soll dazu dienen, Kettenbefristungen zu verhindern. Hinweise darauf, ob dies nach dem Willen des Gesetzgebers uneingeschränkt für jede Vorbeschäftigung gelten soll oder nur für solche, die schon länger zurück liegen, enthält das Gesetz nicht.

Das Bundesarbeitsgericht hatte seit 2011 diese Regelung in ständiger Rechtsprechung dahin ausgelegt, dass eine sachgrundlose Befristung nur dann unzulässig ist, wenn eine Vorbeschäftigung weniger als drei Jahre zurück liegt. Lag die Vorbeschäftigung länger als drei Jahre zurück, konnte mithin nach Ansicht des BAG dennoch wirksam ein befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen werden, ohne dass es eines Sachgrundes bedurfte. An dieser ständigen Rechtsprechung hat sich eine ganze Generation von Arbeitgebern, Arbeitnehmern und Arbeitsrechtlern orientiert. Bis zum Juni 2018 waren sie damit auch „auf der sicheren Seite“. Dann hatte sich das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) mit der Frage des Vorbeschäftigungsverbotes zu befassen (Beschluss vom 6. Juni 2018 (1 BvR 1375/14). Es ist zu dem Ergebnis gekommen, dass das BAG mit der Annahme der Dreijahresfrist die Grenzen vertretbarer Auslegung gesetzlicher Vorgaben durch die Gerichte überschreitet und diese Auslegung daher rechtswidrig ist. Dem Willen des Gesetzgebers ist nicht zu entnehmen, dass sich das Vorbeschäftigungsverbot nur auf die vergangenen drei Jahre bezieht. Es ist vielmehr nach dem Gesetz zeitlich nicht befristet. Eine starre Frist darf daher nicht angenommen werden. Vielmehr können und müssen die Fachgerichte durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist, weil eine Gefahr der Kettenbefristung nicht besteht. Dies ist laut BVerfG u. a. dann der Fall, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lange zurück liegt. Darüber, was es unter „sehr lange“ versteht, hat sich das BVerfG allerdings ausgeschwiegen und die Entscheidung darüber den Fachgerichten überlassen (siehe zur Entscheidung des BVerfG im Detail auch unser Update Arbeitsrecht vom 18.07.2018). 

Zwischenzeitlich hat das BAG die Entscheidung des BVerfG aufgegriffen und sich mit der Frage der Vorbeschäftigung und deren Zurückliegen befasst. In seinem Urteil vom 21. August 2019 (7 AZR 452/17) ist es zu dem Ergebnis gekommen, dass zumindest eine Vorbeschäftigung, die bei erneuter befristeter Einstellung mehr als 22 Jahre zurück lag, sehr lange zurückliegt und daher das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist. Mit anderen Worten: nach Auffassung des BAG war im konkreten Fall 22 Jahre nach Beendigung der Vorbeschäftigung der Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Vor dem Hintergrund dieser aktuellen Entscheidung des BAG dürfte damit zumindest immer dann, wenn die Vorbeschäftigung mehr als 20 Jahre zurück liegt, ein befristetes Arbeitsverhältnis wirksam vereinbart werden können. Ob dies auch bereits nach 5 oder 10 Jahren der Fall ist, ist offen. Die Frage, wie lange sehr lange ist, hat das BAG nur insoweit beantwortet, als es um Zeiträume von mehr als 20 Jahren geht. Für alle kürzeren Zeiträume bleibt es bei der seit 2018 bestehenden Unsicherheit. 

Mein Praxistipp:

Liegt die Vorbeschäftigung mehr als 20 Jahre zurück, kann ein sachgrundlos befristeter Arbeitsvertrag wirksam abgeschlossen werden, das Verbot der Befristung ist in diesem Fall unzumutbar. Liegt die Vorbeschäftigung weniger als 20 Jahre zurück, ist fraglich, ob das Befristungsverbot ebenfalls unzumutbar ist. Solange es an entsprechender Rechtsprechung des BAG zu Vorbeschäftigungszeiten unter 20 Jahren fehlt und auch der Gesetzgeber, der nach der Entscheidung des BVerfG im vergangenen Jahr gefordert ist, untätig bleibt, besteht das Risiko, dass eine Befristung unwirksam ist, mithin das Arbeitsverhältnis unbefristet abgeschlossen ist. Wer sich diesem Risiko nicht aussetzen möchte, sollte als Arbeitgeber von einer sachgrundlosen Befristung bei einer Vorbeschäftigung, die nicht bereits mehr als 20 Jahre zurück liegt, absehen. Alle anderen müssen sich des aktuell bestehenden Risikos bewusst sein. Es bleibt abzuwarten, wie das BAG bei Vorbeschäftigungszeiten, die weniger als 20 Jahre zurück liegen, entscheidet – oder ob der Gesetzgeber seine Hausaufgaben macht und eine klare gesetzliche Regelung schafft. 
 

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