Nach dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 03.04.2019 besteht Anpassungsbedarf bis spätestens zum 31.12.2019 für bestimmte Gewinnabführungsverträge im GmbH-Konzern

Erstellt von Thorsten Hintze | |  BTadvice 2019-Q2

Die Finanzverwaltung hat sich, als Reaktion auf die „aktuelle“ Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), im BMF-Schreiben vom 03.04.2019 zur ertragsteuerlichen Anerkennung von Organschaften unter Beteiligung einer GmbH als Organgesellschaft geäußert.

Hintergrund ist eine Änderung der aktienrechtlichen Vorschrift zur Verlustübernahme in § 302 AktG. § 302 AktG wurde mit Wirkung ab dem 15.12.2004 um einen Absatz 4 ergänzt, welcher eine spezielle Verjährungsregelung enthält. Obwohl zivilrechtlich § 302 AktG – auch nach Auffassung des BFH – im GmbH-Vertragskonzern analog anzuwenden ist und damit auch ohne gesonderte Regelung im Gewinnabführungsvertrag zivilrechtlich „automatisch“ gilt, ist für die ertragsteuerliche Gültigkeit des Gewinnabführungsvertrags eine ausdrückliche Vereinbarung der Verlustübernahme im Gewinnabführungsvertrag erforderlich. Nach der im Jahr 2004 (bis zum Jahr 2013) geltenden Fassung des § 17 KStG musste eine Verlustübernahme „entsprechend den Vorschriften des § 302 des Aktiengesetzes“ vereinbart werden.

Für ältere Gewinnabführungsverträge, die den im Jahr 2004 eingefügten Absatz 4 des § 302 AktG nicht enthalten – etwa, weil sie sich ausdrücklich nur auf § 302 Abs. 1 bis 3 AktG beziehen oder den Paragrafen in seiner alten Fassung wörtlich wiedergeben –, bestand bisher allerdings eine Nichtbeanstandungsregelung. So war nach dem BMF-Schreiben vom 16.12.2005 von der Finanzverwaltung nicht zu beanstanden, wenn vor dem 01.01.2006 abgeschlossene Gewinnabführungsverträge (sog. „Altverträge“) keinen Hinweis auf § 302 Abs. 4 AktG enthielten. Eine Anpassung dieser Gewinnabführungsverträge war bislang nicht erforderlich.

Dies galt nach Auffassung der Finanzverwaltung auch unter Berücksichtigung des § 34 Abs. 10b KStG i. d. F. des AIFM-StAnpG, d. h., auch die Anwendungsregel zur Einführung des sog. „dynamischen Verweises“ als Tatbestandsvoraussetzung in § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG n. F. im Jahr 2013 hat die Gültigkeit der Nichtbeanstandungsregelung im BMF-Schreiben vom 16.12.2005 nicht eingeschränkt.

Nach der aktuellen Version des § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG n. F. ist die Vereinbarung über eine Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschrift des „§ 302 des Aktiengesetzes in seiner jeweils gültigen Fassung“ (dynamischer Verweis) erforderlich. Der dynamische Verweis war grundsätzlich bis zum 31.12.2014 in die Gewinnabführungsverträge aufzunehmen, wobei für Altverträge die erwähnte Nichtbeanstandungsregelung weiter anwendbar war.

Allerdings hat der BFH in seinem Urteil vom 10.05.2017 klargestellt, dass im Falle einer Änderung von § 302 AktG stets eine Anpassung des ursprünglichen Gewinnabführungsvertrags vorzunehmen ist. Dies gilt für die Fälle, in denen im Vertrag nicht auf § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG n. F. – also die Fassung inkl. des dynamischen Verweises („in seiner gültigen Fassung“) – Bezug genommen wird.

Das BMF hat hierauf nun in seinem Schreiben vom 03.04.2019 reagiert. Die bisherige Nichtbeanstandungsregelung aus dem oben genannten BMF-Schreiben aus dem Jahr 2005 gilt nur noch bis zum 31.12.2019.

Praxishinweis

Die Verlustübernahmeregelungen in alten Gewinnabführungsverträgen gehören auf den Prüfstand. Eine Aufnahme des dynamischen Verweises muss bis spätestens zum Ablauf des 31.12.2019 erfolgt sein, um eine Versagung der Organschaft seitens der Finanzbehörde zu vermeiden. Ein Neuabschluss des Gewinnabführungsvertrags liegt in diesem Fall nicht vor.

Lediglich in Sachverhalten, in denen das Organschaftsverhältnis vor dem 01.01.2020 endet, kann auf eine Anpassung verzichtet werden.
 

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