Industriestrategie 2030 und das Investitionskontrollrecht – Anstehende Änderungen auf deutscher und europäischer Ebene

Erstellt von Peter Holst, LL. M. | |  BTadvice 2019-Q4

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Industrie („BMWi“) hat am 29. November 2019 eine „Industriestrategie 2030“ [1] vorgestellt, welche, neben (1) der Verbesserung der Rahmenbedingungen für Unternehmen am Industriestandort Deutschland und (2) der Technologieförderung durch Mobilisierung privaten Kapitals als ihre dritte Säule die „Wahrung der technologischen Souveränität“ nennt. Angekündigt wird unter der dritten Säule insbesondere eine weitere Verschärfung des deutschen Investitionsprüfungsrechts durch Anpassung der deutschen Außenwirtschaftsverordnung („AWV“).

Die in der AWV niedergelegten Regelungen zur Prüfung ausländischer Investitionen in inländische Unternehmen sind insbesondere für die M&A Transaktionspraxis inzwischen von nicht zu übersehender Bedeutung. Daher soll im Folgenden ein kurzer grundlegender Abriss gegeben werden über die derzeit geltende Rechtslage sowie über die auf nationaler und EU-Ebene anstehenden Neuerungen.

1. Deutschland – geltende Rechtslage

Das in den letzten Jahren mehrfach verschärfte deutsche Investitionskontrollrecht ist vor allem eine Antwort des deutschen Gesetzgebers auf die im Mai 2015 von der chinesischen Regierung verkündete Technologie-Strategie „Made in China 2025“, durch die China bis zum Jahr 2025 führend in ausgewählten Technologien werden wollte und als Mittel zur Erreichung dieses Ziel verkündet hatte, insbesondere ausländische Direktinvestitionen nutzen zu wollen2.  Dies führte in den dann anschließenden Jahren zu einer Welle chinesischer Übernahmen europäischer, insbesondere deutscher, Hochtechnologieunternehmen, die von der deutschen Politik zunehmend kritischer beurteilt wurden3.  

Die Investitionskontrolle in Deutschland, welche durch das BMWi durchgeführt wird, unterscheidet hinsichtlich der Prüfmöglichkeiten und des -verfahrens hinsichtlich der Branche, in der das Zielunternehmen tätig ist.

1.1 Sektorkontrolle im Militär- und Verteidigungsbereich
Investitionen von EU Ausländern und EU fremden Ausländern unterfallen ab einer Prüfeintrittsschwelle von 10% der Investitionskontrolle, wenn sie ein sektorenspezifisches Unternehmen gem. § 60 AWV betreffen. Darunter fallen Unternehmen, die militärische, verteidigungsrelevante Technologien wie Kriegswaffen oder IT-Verschlüsselungssysteme besitzen. 

Der Erwerber ist zur Anmeldung beim BMWi verpflichtet. Nach der Anmeldung hat das BMWi drei Monate Zeit, um dem Erwerber mitzuteilen, ob eine vertiefte Prüfung durchgeführt werden soll. Sollte dies der Fall sein, hat das BMWi weitere drei Monate ab Eingang der vollständigen Unterlagen, die Prüfung abzuschließen. Solange der Meldepflicht nicht nachgekommen wird, ist der Erwerb schwebend unwirksam.

1.2. Sektorenübergreifende Kontrolle

Viel praxisrelevanter ist die sogenannte sektorenübergreifende Kontrolle. Diese greift bei Zielunternehmen, die nicht unter die oben beschriebenen Bereiche fallen. Die sektorübergreifende Kontrolle greift nur bei Nicht-EU-Investoren, d. h. solchen, die ihren Sitz weder in der EU noch der Europäischen Freihandelsassoziation haben.

Die sektorenübergreifende Kontrolle ist wiederum in zwei Unterkategorien unterteilt. Zunächst die in dem Katalog des §55 Abs. 1 Nr. 1-6 AWV genannten Unternehmen der sogenannten kritische Infrastruktur sowie darüber hinaus die sonstigen Unternehmen.

1.2.1 Unternehmen im Bereich Kritische Infrastruktur („Kritische Unternehmen“)

Bei Unternehmen aus dem Bereich der kritischen Infrastruktur besteht eine Meldepflicht über den Abschluss eines schuldrechtlichen Transaktionsvertrages, wenn 10% der Stimmrechte an dem Unternehmen von ausländischen Investoren erworben werden. Als kritische Infrastrukturen definiert das Gesetz kritische Dienstleistungen im IT-Bereich i.S.d. BSI-Gesetzes (Nr. 1), Software für diese Dienstleistungen (Nr. 2), Telekommunikationsdienste, welche zur Überwachung genutzt werden können (Nr. 3 und Nr. 5), Cloud-Computing-Dienste und die dafür genutzte Infrastruktur (Nr. 4) sowie, seit dem Jahr 2018, auch die Medienwirtschaft mit besonderer Aktualität (Nr. 6).

Bei Investitionen in kritische Infrastruktur hat das BMWi innerhalb von drei Monaten nach Mitteilung über den Erwerb die Möglichkeit, ein Nachprüfverfahren durchzuführen, § 55 Abs. 3 S. 1 AWV. Sollte es eine Prüfung einleiten, hat das BMWi in der zweiten Prüfphase weitere vier Monate nach Eingang der vollständigen Unterlagen Zeit, diese zu prüfen. 

1.2.2.    Sonstige Unternehmen

Bei sonstigen Unternehmen besteht keine Meldepflicht der Investition. Das BMWi wird hier nur aufgrund freiwilliger Meldung der an der Transaktion Beteiligten oder aufgrund sonstwie erlangter Kenntnisse von der Transaktion (etwa aufgrund von Pressemeldungen oder kapitalmarktrechtlichen Veröffentlichungen) tätig. Das BMWi muss gem. §55 Abs. 3 S.6 AWV dem Erwerber und dem Erwerbsobjekt schriftlich mitteilen, dass eine Untersuchung eröffnet wird. Die Möglichkeit des BMWi zur Prüfung einer Transaktion entfällt, wenn seit dem Erwerb mehr als fünf Jahre vergangen sind.

Bei den sonstigen Unternehmen kann das BMWi erst ab einem Erwerb vom mehr als 25% der Stimmanteile prüfen, ob Gefährdungsgründe für die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegen. Die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung werden hierbei allerdings äußerst restriktiv verstanden. Ein Verbot nach dieser Vorschrift dürfte wohl nur bei geplanten Investitionen von staatlich kontrollierten Unternehmen in Unternehmen mit besonders sensiblen Geschäftsmodell überhaupt in Betracht kommen. 

Um Transaktionssicherheit zu erlangen, kann von den an einer Unternehmenstransaktion beteiligten Parteien ein Antrag beim BMWi auf eine Unbedenklichkeitserklärung gestellt werden. Reagiert das BMWi hierauf nicht innerhalb von zwei Monaten, gilt diese als erteilt.

Aufgrund der bislang in Deutschland geltenden Rechtsvorschriften wurde in der Praxis bislang noch keine Transaktion untersagt, nur eine wurde näher geprüft, worauf sie dann von den Beteiligten aufgegeben wurde4.  

2.    EU Investitionskontrollrecht –Screening-Verordnung

Am 10.04.2019 ist die Verordnung (EU) 2019/452 zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union (sog. Screening-Verordnung) in Kraft getreten, die in allen Mitgliedsstaaten ab dem 11. Oktober 2020 gilt. 

Sie richtet kein zweites Prüfungsregime ein, sondern belässt die grundsätzliche Prüfungskompetenz bei den Mitgliedsstaaten. Vielmehr soll sie die Prüfungen in den einzelnen Mitgliedstaaten vernetzen und gibt der EU-Kommission die Möglichkeit, in den jeweiligen Prüfverfahren Stellung zu nehmen, wenn der einzelne Staat oder die Union ihre Sicherheit durch eine in einem Mitgliedsstaat getätigte Investition gefährdet sieht. 

2.1.    Schützenswerte Güter

Die Screening-Verordnung hat einen weiteren Katalog an schützenswerten Gütern als das bislang geltende deutsche Recht. Insbesondere umfasst sie neben den auch im deutschen Recht schon geschützten kritischen Infrastrukturen auch die sogenannten „kritischen Technologien mit doppeltem Verwendungszweck“, zu denen sie die Künstliche Intelligenz, Robotik, Halbleitertechnik, Cybersicherheit und Nukleartechnologie rechnet. 

2.2.    Verfahren

Das in der Verordnung vorgesehene Verfahren wird auch Auswirkungen auf Prüfungen in Deutschland, insbesondere auf das Verfahren, haben.

2.2.1.    Stattfindende Prüfung im Mitgliedsstaat

Die Screening-Verordnung verpflichtet zukünftig die Behörden der Mitgliedstaaten, der Kommission und den übrigen Mitgliedstaaten die Direktinvestitionen unverzüglich mitzuteilen, die in dem mitteilenden Mitgliedstaat einer Prüfung unterzogen werden. Die Kommission und die anderen Mitgliedstaaten haben dann die Möglichkeit, innerhalb von 55 Kalendertagen nach einer solchen Mitteilung dem prüfenden Mitgliedstaat Kommentare oder Stellungnahmen zu der Transaktion zu übermitteln. Wurde seitens der Kommission oder der anderen Mitgliedstaaten um zusätzliche Informationen gebeten, verlängert sich die Stellungnahmefrist auf 20 Tage nach Zugang der zusätzlichen Informationen. 

2.2.2.    Keine Prüfung im Mitgliedstaat 

Selbst wenn für die Direktinvestition kein Prüfverfahren in dem Mitgliedsstaat des Zielunternehmens vorgesehen ist, können die Kommission oder die anderen Mitgliedstaaten dem Mitgliedsstaat des Zielunternehmens Kommentare oder eine Stellungnahme zu der Transaktion übersenden, oder Informationen anfordern, wenn sie befürchten, dass durch die Transaktion die eigene öffentliche Sicherheit oder Ordnung beeinträchtigt wird. Dies hat dann die zuständige Behörde des Mitgliedstaates des Zielunternehmens bei der Entscheidung über eine Einleitung einer Investitionsprüfung zu der Transaktion zu berücksichtigen. 

Umgekehrt kann auch der Mitgliedstaat des Zielunternehmens selbst vor der Entscheidung über die Einleitung eines Investitionsprüfverfahrens die Kommission und die anderen Mitgliedstaaten zur Stellungnahme zu der geplanten Transaktion auffordern. 

3.    Industriestrategie 2030

Das BMWi hat nunmehr als dritte Säule der am 29. November 2019 verkündeten „Industriestrategie 2030“ eine weitere Verschärfung des deutschen Investitionskontrollrechts im Einklang mit der oben dargelegten EU-Screening-FVerordnung angekündigt. Eine entsprechende Novelle der deutschen Außenwirtschaftsverordnung soll in Kürze vorgelegt werden. Die angekündigten Änderungen werden insbesondere die folgenden Bereiche betreffen: 

3.1.    Erweiterung des Feldes der Kritischen Unternehmen (s.o. Abschnitt 1.2.1) durch Aufnahme von Unternehmen aus den Bereichen der „kritischen Technologien“. Hierunter fallen vor allem die Bereiche Künstliche Intelligenz, Robotik, Halbleitertechnik, Biotechnologie und Quantentechnologie. 

3.2.    Herabsetzung der Ermöglichung eines Eingriffs in die Transaktion bereits ab einer „befürchteten Beeinträchtigung“ der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit, nicht erst bei einer „Gefährdung“.

3.3.    Schaffung eines Kooperationsmechanismus zwischen den Behörden der EU-Mitgliedstaaten und der EU-Kommission bei der Investitionsprüfung.

3.4.    Als „Ultima Ratio“, d. h. nur dann, wenn andere Instrumente nicht greifen, soll im Einzelfall bei sensiblen oder sicherheitsrelevanten Technologien über die KfW eine befristete staatliche Beteiligung an Unternehmen realisiert werden können (sog. „Nationale Rückgriffsoption“).

4.    Fazit

Die verschärfte Prüfung von ausländischen Direktinvestitionen folgt dem Trend der Zeit. So gibt es Investitionskontrollen bereits in den meisten EU Mitgliedstaaten und – noch schärfer als in Deutschland und der EU vorgesehen – in den USA. Dass in nicht westlichen Ländern, vor allem in China, ausländische Direktinvestitionen noch viel stärker reglementiert sind, ist ebenfalls bekannt. 

Ähnlich der Prüfung kartellrechtlicher Genehmigungserfordernisse wird sich im Vorfeld zu M&A Transaktionen ausländischer Investoren zukünftig standardmäßig mit der Frage der Investitionsprüfung zu beschäftigen sein. Insbesondere eventuelle Prüf- und Informationsanforderungsfristen der zuständigen Behörden werden bei der Transaktionsplanung mit zu berücksichtigen sein.

 

1www.bmwi.de/Redaktion/DE/Publikationen/Industrie/industriestrategie-2030.html 
2Schladebach/ Becker, NVwZ 2019, 1077.
3Aufsehen erregten z.B. die vollendete Übernahme der Kuka AG durch das chinesische Unternehmen Midea, im Anschluss daran sowie die jeweils (nach politischer Intervention) gescheiterten Übernahmen der Osram AG und der 50Hz Transmission GmbH durch weitere chinesische Investoren
4Es handelte sich hier um den den geplanten Erwerb der im Nuklarbereich tätigen Leifeld Metal Spinning durch einen chinesischen Investor

Zurück