Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Urteil vom 26. April 2018 (Az. IV R 33/15) entschieden, dass Kosten bei der Auflegung eines geschlossenen Fonds mit gewerblichen Einkünften grundsätzlich sofort abziehbare Betriebsausgaben darstellen. Die ursprüngliche Behandlung der Fondsetablierungskosten folgte vorher dem Bauherrenerlass, welcher die Aktivierung zusammen mit dem Asset vorsah. Bei besonderen Besteuerungsgegebenheiten, wie der Tonnagebesteuerung nach § 5a EStG oder der steuerfreien Veräußerung einer Immobilie, hat sich die Aktivierung in der Vergangenheit negativ ausgewirkt. Wie verlorengegangene Verluste durch das Urteil gerettet werden und welche Besonderheiten sich durch die Verlustabzugsbeschränkung gem. § 15b EStG ergeben können, wird im Folgenden erläutert.
Mit BFH-Urteil vom 26. April 2018 (Az. IV R 33/15) wird die Anwendung des Bauherrenerlasses durch die Finanzverwaltung verworfen. Der Erlass und die daraus folgende Aktivierung der Initialkosten wurden im Jahr 2003 anhand damaliger BFH-Rechtsprechung entwickelt, um Fondsgestaltungen mit hohen Anfangsverlusten zu sanktionieren. Der Gesetzgeber hat zwischenzeitlich eine Begrenzung der Anfangsverluste mit Einführung des § 15b EStG in 2005 gesetzlich verankert, sodass zu hohe Anfangsverluste nur mit Gewinnen aus derselben Einkunftsquelle in Folgejahren verrechenbar sind.
Das BFH-Urteil vom 26. April 2018 verwirft nun erstmals die Aktivierung der Fondsetablierungskosten gemäß Bauherrenerlass, da der Gesetzgeber bereits durch die gesetzliche Vorschrift des § 15b EStG die übermäßige Nutzung von Verlusten in Anfangsjahren gestoppt hat.
In dem Urteilsfall handelt es sich um einen Fonds, der als Investitionskonzept den Erwerb von Beteiligungen an mittleren und großen Containerschiffen vorsah, also lediglich gewerbliche Einkünfte erzielt hat. Für geschlossene Immobilienfonds mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ist das Urteil ebenfalls anwendbar, da im BFH Urteil ausgeführt wird, dass im Entwurf zum Gesetz zur Beschränkung der Verlustverrechnung im Zusammenhang mit Steuerstundungsmodellen (§ 15b EStG) auch Verluste „aus … Vermietung und Verpachtung (insbesondere geschlossene Immobilienfonds)“ mitinbegriffen waren. Die Entscheidung des BFH zu § 15b EStG bezieht sich folglich auch auf Einkünfte nach § 21 EStG aus geschlossenen Immobilienfonds.
Bei geschlossenen Immobilienfonds wird die Veräußerung der Immobilie meist erst nach 10 Jahren vorgenommen, um eine steuerfreie Veräußerung gem. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG in Verbindung mit § 23 Abs. 1 S. 4 EStG zu erreichen. Die Aktivierung der Fondsetablierungskosten wirkt sich häufig aufgrund der Steuerfreiheit des Veräußerungsgewinns nicht steuermindernd aus, da die Veräußerung meist vor Ablauf der Abschreibungsdauer von in der Regel 50 Jahren erfolgt. Somit entsteht durch die Aktivierung eine höhere Steuerbelastung, da Abschreibungspotenzial verloren geht.
Die Verlustabzugsbeschränkung des § 15b EStG greift, wenn die Summe der prognostizierten Verluste in der Anfangsphase das Verhältnis zur Höhe des gezeichneten Kapitals bzw. des eingesetzten Eigenkapitals 10 % übersteigt. Die Verluste sind in Folgejahren nur mit Gewinnen aus derselben Einkunftsquelle abziehbar (§ 15b Abs. 1 EStG). Eine weitere Voraussetzung ist, dass ein sogenanntes Steuerstundungsmodell vorliegt. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist ein Steuerstundungsmodell i. S. d. § 15b Abs. 1 EStG dann gegeben, wenn ein vorgefertigtes Konzept, das nicht individuell und modifiziert auf den Investor angepasst wird, besteht. Der Gesetzgeber hat daher in dem Gesetzesentwurf zum § 15b EStG eine ausdrückliche Einbeziehung von Fondsgestaltungen vorgenommen.
Im BFH-Urteil wird ausgeführt, dass die auf damaliger Rechtsprechung basierende Aktivierung von Fondetablierungskosten nicht mehr angewendet werden kann, unabhängig davon, ob im Einzelfall die Voraussetzungen des § 15b EStG tatsächlich vorliegen.
Die Nutzung der Anfangsverluste klingt positiv, kann sich für geschlossene Immobilienfonds jedoch auch negativ auswirken. Werden die Fondsetablierungskosten gewinnmindernd berücksichtigt und sollte der Fonds erst bei finaler Veräußerung der Immobilie einen Totalgewinn erreichen, sieht die vom BFH entwickelte Verklammerungstheorie eine gemischte Tätigkeit zwischen der Veräußerung und den laufenden Mieterträgen. Diese ist als eine einheitliche – über den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung hinausgehende – gewerbliche Tätigkeit zu behandeln.
Durch die Berücksichtigung der Fondsetablierungskosten erhöht sich das Verlustverrechnungspotenzial. Sollte in den Jahren bis zur Veräußerung der Immobilie der Verlust nicht durch die laufenden Erträge gedeckt sein bzw. sich vergrößern, wird kein Totalüberschuss aus der reinen Vermietungstätigkeit erzielt. In diesem Fall können nach Veräußerung der Immobilie die Einkünfte als gewerblich, gemäß vorgenannter Verklammerungstheorie, klassifiziert werden. Bei gewerblichen Einkünften ist aber die sonst steuerfreie Veräußerung der Immobilie nicht mehr möglich.
Für Immobilienfonds empfiehlt es sich daher, die Fondslaufzeit entweder so zu erweitern, bis die Anfangsverluste durch Gewinne gedeckt sind, oder die Verluste in Anfangsjahren entsprechend gering zu halten.
Das BFH-Urteil vom 28. September 2017 (Az. IV R 50/15) zur Verklammerungstheorie und deren Anwendung auf unbewegliche Wirtschaftsgüter wurde bereits im Bundessteuerblatt II (BStBl 2018 II Seite 89) veröffentlicht und ist somit von den Finanzbehörden allgemein anzuwenden.
