Der Mythos der „Sanierungsfusion“ – wann greift diese tatsächlich ein?

Erstellt von Dr. Stefan Meßmer | |  Recht

Infolge der COVID-19-Pandemie wird mit zunehmenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten und Insolvenzen von Unternehmen gerechnet. Dies führt häufig zu Übernahmen von Unternehmen bzw. Unternehmensteilen, entweder im Rahmen normaler M&A-Prozesse oder im Rahmen von Unternehmenskäufen in der Krise oder aus der Insolvenz. Gerade in den beiden letztgenannten Konstellationen besteht häufig Zeitdruck. Die erforderliche Durchführung eines Fusionskontrollverfahrens beim Bundeskartellamt passt hier meist nicht in den vorgesehenen Zeitplan. In der Hoffnung auf eine großzügigere Anwendung der fusionskontrollrechtlichen Prüfungs- und Kontrollkriterien wird in solchen Konstellationen häufig das Schlagwort der „Sanierungsfusion“ genannt. Dabei handelt es sich um einen spezifischen Fachbegriff, dessen Anwendungsbereich aber nur sehr selten eingreift. Nachfolgend stellen wir Ihnen die hierfür geltenden Grundsätze vor und weisen auf alternative Möglichkeiten für die Transaktionspraxis und -planung hin.

Eine Sanierungsfusion (im EU-Kartellrecht „failing company defence“) kommt normalerweise in Fällen zur Anwendung, in denen sich Wettbewerber zusammenschließen, deren Tätigkeiten sich auf einem oder mehreren Märkten erheblich überschneiden. Wenn infolgedessen zu erwarten ist, dass dadurch wirksamer Wettbewerb behindert würde, insbesondere eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, wäre das Zusammenschlussvorhaben an sich vom Bundeskartellamt zu untersagen. 

Anforderungen an eine „Sanierungsfusion“

Um diese Rechtsfolge abzuwenden, müssen die an dem Vorhaben beteiligten Unternehmen folgende drei Kriterien kumulativ nachweisen (durch entsprechende Dokumentationen und Bewertungen):

  • Das Ziel-Unternehmen darf ohne den Zusammenschluss allein nicht überlebensfähig sein und würde sonst kurzfristig aus dem Markt ausscheiden. Dies ist in der Regel der Fall, wenn ein Insolvenzverfahren bereits eingeleitet wurde oder dessen Einleitung nachweislich unmittelbar bevorsteht.
  • Es gibt keine wettbewerblich weniger schädlichen Alternativen zu dem angemeldeten Zusammenschlussvorhaben. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn kein alternativer Erwerber zur Verfügung steht, bei dem der Wettbewerb weniger beeinträchtigt werden würde als im Fall der beabsichtigten Transaktion.
  • Die Marktposition (Marktanteile) des Ziel-Unternehmens auf dem betroffenen Markt würde auch ohne den Zusammenschluss im Wesentlichen dem Erwerber zufallen (auf diese Anforderung wird im Pressesektor verzichtet).

Diese drei Kriterien sind jeweils durch die Entscheidungspraxis auf europäischer und nationaler Ebene weiter konkretisiert worden. Sind die Voraussetzungen erfüllt, kann ein Zusammenschlussvorhaben ausnahmsweise trotz der sich daraus ergebenden Behinderung des Wettbewerbs freigegeben werden. Das ist der große Vorteil der „Sanierungsfusion“. Dogmatischer Hintergrund ist, dass in einem solchen Fall die Kausalität zwischen dem Erwerb des Unternehmens und der Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen entfällt, da diese Verschlechterung ohnehin eintreten würde. Der technische Anwendungsbereich der „Sanierungsfusion“ ist somit – anders als der Name vermuten lässt – auf Ausnahmefälle begrenzt.

„Sanierungsfusion“ führt meist zu längerer Prüfung durch die Kartellbehörden

Die vorstehenden Ausführungen legen es nahe: Die Sonderkonstellation, dass ein an sich zu untersagendes Vorhaben ausnahmsweise freigegeben werden kann, bedingt, dass die Kartellbehörden über Sanierungsfusionen regelmäßig nicht innerhalb der Monatsfrist, sondern im Rahmen eines Hauptprüfverfahrens entscheiden. Auch wenn damit in materieller Hinsicht eine Privilegierung eingreift, geht damit im Hinblick auf die Verfahrensdauer im Regelfall keine Verbesserung im Sinne einer „Beschleunigung“ einher. Im Ergebnis ist bei Fällen, in denen mit dem Grundsatz der „Sanierungsfusion“ argumentiert wird, meist mit einer längeren Prüfung durch die Kartellbehörden zu rechnen.

Keine sonstige kartellrechtliche Privilegierung von Unternehmenskäufen in der Krise oder aus der Insolvenz

Sonstige Privilegierungen von Unternehmenstransaktionen in der Krise oder aus der Insolvenz gibt es im Kartellrecht nicht. Dies wäre mit dem Zweck der Fusionskontrolle, wettbewerbliche Marktstrukturen zu erhalten, auch nicht vereinbar.

Faktische Privilegierung in der Praxis durch beschleunigte Prüfung der Behörden

Gerade in materiell unproblematischen Fallkonstellationen besteht aber Grund zur Hoffnung. Das Bundeskartellamt ist gerade bei zeitkritischen Projekten stets bemüht, die Transaktion kurzfristig zu prüfen und freizugeben, teilweise sogar innerhalb weniger Tage. Die beteiligten Unternehmen können hierzu beitragen, indem sie eine zeitkritische Transaktion den Wettbewerbshütern vorher ankündigen und eine Anmeldung einreichen, die keine Fragen mehr offenlässt, d. h. alle erforderlichen Angaben zur Beurteilung des Vorhabens enthält. In einem solchen Fall kann man im Ergebnis – jedenfalls faktisch – von einer kurzfristig freizugebenden „Sanierungsfusion“ sprechen.

Unsere Kartellrechtsspezialisten beraten Sie gerne bei weiteren Fragen hierzu. Weitere Informationen zu unseren Services in den Competence Centern Transactions und Restructuring finden Sie hier (Restructuring) und hier (Transactions).

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