Aussetzung der Insolvenzantragspflicht: So vermeiden Geschäftsführer Haftungsgefahren

Erstellt von Jens Weber | |  BTadvice 2020-Q2

Der Gesetzgeber hat bis zum 30. September 2020 die Pflicht ausgesetzt, bei Insolvenzreife Insolvenzantrag zu stellen. Die Aussetzung der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages ist an Voraussetzungen gebunden: Nur wenn diese vorliegen, ist auch der Geschäftsführer bzw. Vorstand vor persönlicher Haftung geschützt. Kann die Insolvenzreife bis zum 30. September 2020 nicht beseitigt werden, wird von einem Insolvenzverwalter überprüft werden, ob diese Voraussetzungen vorlagen. Der Insolvenzverwalter wird insbesondere genau hinschauen, ob sich der Geschäftsführer bzw. der Vorstand auf die Vermutung berufen konnte, dass die Insolvenzreife auf die Auswirkungen der COVID-19 Krise zurückzuführen ist.

Daraus leiten sich zwei Handlungspflichten für Geschäftsführer bzw. Vorstände ab:

  1. Die Voraussetzungen der Vermutung, dass die Insolvenzreife auf die Auswirkungen der COVID-19 Krise beruhen, sind zu dokumentieren.
  2. In einem Sanierungskonzept ist aufzuzeigen, wie die Insolvenzreife beseitigt werden wird.

Aussetzung der Insolvenzantragpflicht
Gem. § 15a InsO Abs. 4 wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft, wer nicht oder nicht rechtzeitig Insolvenzantrag stellt, obwohl Insolvenzreife vorliegt. Neben der Haftstrafe droht die persönliche Haftung des Geschäftsleiters nach den §§ 64 S. 2 GmbHG, 92 Abs. 2 S. 2 AktG für Auszahlungen, die er nach der Insolvenzreife geleistet hat. 

Am 27. März 2020 wurde das COVID-19-Insolvenz-Aussetzungsgesetz (COVInsAG) verkündet (BGBl. 2020 Teil I Nr. 14) deren § 1 und 2 rückwirkend zum 1. März 2020 in Kraft tritt. Dieser lautet:

§ 1 COVInsAG – Aussetzung der Insolvenzantragspflicht
Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15a InsO und nach § 42 Absatz 2 BGB ist bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Dies gilt nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des SARS-CoV-2 (COVID-19-Pandemie) beruht oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. War der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig, wird vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. […]

§ 2 COVInsAG - Folgen der Aussetzung
Soweit nach § 1 die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages ausgesetzt ist, gelten Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlung, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzept dienen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne … [der §§ 64 S. 2 GmbHG, 92 Abs. 2 S. 2 AktG] vereinbar.

[…]

Den gesamten Text des "Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht" finden Sie hier...

Vermutungswirkung zugunsten des Geschäftsführers
Durch das COVInsAG wird grundsätzlich die Verpflichtung zur Stellung eines Insolvenzantrages bis zum 30. September 2020 ausgesetzt, auch wenn die Gesellschaft insolvenzreif, also zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Damit soll eine Flut von Insolvenzanträgen verhindert werden, weil Gesellschaften z.B. wegen der Schließung ihrer Ladengeschäfte zahlungsunfähig werden. Jedoch ist weiterhin Insolvenzantrag zu stellen, wenn die Insolvenzreife nicht auf die Auswirkungen der COVID-19 Pandemie zurückzuführen ist oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Um der Unsicherheit der Kausalität der COVID-19 Pandemie für die Insolvenzreife und der Prognose zu Beseitigung der Insolvenzreife zu begegnen, wird vermutet, dass bei zum 31. Dezember 2019 bestehender Zahlungsfähigkeit davon auszugehen ist, dass die nun vorliegende Insolvenzreife auf der COVID-19 Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Eine Widerlegung der Vermutung kommt nach der Begründung des Gesetzes nur in Betracht, wenn keine Zweifel daran bestehen können, dass die COVID-19 Pandemie eben nicht ursächlich für die Insolvenzreife war und dass die Beseitigung einer eingetretenen Insolvenzreife nicht gelingen kann. 

Rechtsfolgen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht
Mit § 1 COVInsAG wird die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages ausgesetzt, wenn Insolvenzreife vorliegt. Der Tatbestand der Insolvenzreife selber wird nicht ausgesetzt, so dass weitere Rechtsfolgen suspendiert werden müssen, die aus dem Tatbestand der Insolvenzreife folgen. Aus diesem Grunde wird in § 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG festgelegt, dass der Geschäftsführer nicht für Auszahlungen haftet, die während der Insolvenzreife geleistet werden, wenn er diese Auszahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang oder auch schon leistet, um ein objektiv geeignetes Sanierungskonzept umzusetzen. Nicht zulässig sind wohl Zahlungen z.B. zur Rückführung eines Gesellschafterdarlehens. Der Ausschluss der Haftung für Auszahlungen z.b. im üblichen Geschäftsgang setzt aber voraus, dass gemäß § 1 COVInsAG vermutet wird, dass die Insolvenzreife auf die Auswirkungen der COVID-19 Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, die Insolvenzreife zu beseitigen.

Voraussetzung für die Vermutungswirkung zeitnah dokumentieren
Der Geschäftsführer sollte, um in den Genuss der Vermutung zu kommen, prüfen, dass die Gesellschaft zum 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war. Hierzu ist nach den Anforderungen des BGH (Urteil des BGH vom 24. Mai 2005 – ZR 123/04) bzw. des Standards des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW S 11; „Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen“) auf den 31. Dezember 2019 ein Liquiditätsstatus zu erstellen, der ggfs. um einen dreiwöchigen Finanzplan zu ergänzen ist. Das Ergebnis des Status bzw. des Finanzplans muss sein, dass die liquiden Mittel die fälligen Verbindlichkeiten decken. Auch wenn der Geschäftsführer sicher ist, am 31. Dezember 2019 zahlungsfähig zu sein, sollte er ein Liquiditätsstatus und gegebenenfalls einen Finanzplan mit dem entsprechenden Ergebnis dokumentieren. Sollte in ein oder zwei Jahren doch die Insolvenz folgen, so wird eine mögliche Insolvenzreife im  Aussetzungszeitraum bis zum 30. September 2020 von dem Insolvenzverwalter untersucht werden. Wenn erst dann der Liquiditätsstatus und der Finanzplan erstellt werden muss, wird es schwierig sein, die entsprechenden Unterlagen zusammenzustellen.

An die Zeit nach dem 30. September 2020 denken: Sanierungskonzept erstellen
Mit dem Beleg der Zahlungsfähigkeit auf den 31. Dezember 2019 hat der Geschäftsführer aber zunächst nur Zeit gewonnen bis zum 30. September 2020. Ist es ihm bis dahin nicht gelungen, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, ist er ab dem 1. Oktober 2020 wieder verpflichtet, Insolvenzantrag zu stellen. Die Zeit sollte also genutzt werden, um in einem Sanierungskonzept aufzuzeigen, wie die Zahlungsunfähigkeit beseitigt werden kann. Da ab 1. Oktober 2020 auch die Überschuldung als Insolvenzantragsgrund wieder einsetzt, ist darüber hinaus in einer entsprechenden integrierten Bilanz-, Ertrags- und Liquiditätsplanung aufzuzeigen, dass das Unternehmen eine positive Fortbestehensprognose hat. Die hierfür notwendigen Maßnahmen sollten in der Zeit bis zum 30. September 2020 abgeleitet werden. Mit dieser positiven Fortbestehensprognose ist dann auch ausgeschlossen, dass jemand versucht, auch wenn die Anforderungen hoch sind, die Vermutungswirkung zugunsten des Geschäftsführers zu widerlegen. Eine positive Fortbestehensprognose besteht, wenn mittelfristig Liquidität in der Gesellschaft gesichert ist. Daher hat der Geschäftsführer mit der positiven Fortbestehensprognose auch belegt, dass im Sinne des Art. 1 § 1 COVInsAG Aussichten bestehen, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

Fazit
Wenn der Geschäftsführer feststellt, dass er in der derzeitigen besonderen Situation kurzfristig zahlungsunfähig zu werden droht, sollte er zunächst auf den 31. Dezember 2019 ein Liquiditätsstatus bzw. eine Finanzplanung erstellen, um zu dokumentieren, dass er zu diesem Zeitpunkt zahlungsfähig war. Die damit nach dem COVInsAG gewonnene Zeit sollte er nutzen, um in einem Sanierungskonzept für die Zeiten nach dem 30. September 2020 aufzuzeigen, dass er sanierungsfähig ist und dass Aussicht besteht, die kurzfristig drohende oder schon eingetretene Zahlungsunfähigkeit wieder zu beseitigen.

Bei Fragen zu dieser Thematik können Sie gerne mich oder meine Kollegen Dr. Adrian Bölingen, Finn Peters oder David Schrader wenden.

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