Konzessionsvergabe: BGH entscheidet über Anforderungen an Nichtigkeitseinwand

Erstellt von Nicolas Plinke | |  BTadvice 2020-Q2

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 28.01.2020 über die Anforderungen an Einwände des Altkonzessionärs gegen den Strom- bzw. Gasnetzübertragungsanspruch des Neukonzessionärs entschieden.

Gegenstand der Entscheidung - EnZR 116/18 – ist die bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe nach dem Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) besondere Konstellation, dass der im Konzessionswettbewerb siegreiche Neukonzessionär von Gesetzes wegen gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG die Herausgabe und Übereignung von Strom- bzw. Gasverteilungsanlagen vom Altkonzessionär verlangen kann. Dem Übereignungsanspruch des Neukonzessionärs wird vom Altkonzessionär üblicherweise die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages wegen eines Fehlers im Vergabeverfahren und seine fehlende Aktivlegitimation entgegengehalten. Der Bundesgerichtshof hat nunmehr klargestellt, welche Anforderungen an einen solchen Nichtigkeitseinwand zu stellen sind.

Bisheriger Nutzungsberechtigte trägt Darlegungs- und Beweislast

Wendet der bisherige Nutzungsberechtigte gegen den Übereignungsanspruch des neuen Energieversorgungsunternehmens nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages ein, trägt er nach Ansicht des Bundesgerichtshofes für die Voraussetzungen dieser Einwendung die Darlegungs- und Beweislast.
Zur Schlüssigkeit dieser Einwendung genügt es nach Ansicht des Bundesgerichtshofes nicht, einen Fehler bei der Ausschreibung oder bei der Bewertung der Angebote aufzuzeigen. Vielmehr ist auch darzulegen, dass es nach den gesamten Umständen des Falles zumindest möglich ist, dass die Konzessionsvergabe auf der fehlerhaften Ausschreibung oder der fehlerhaften Angebotsbewertung beruht.

BGH weicht von Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe ab

Hinsichtlich der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG geht der Bundesgerichtshof jenseits der Anwendbarkeit des § 47 EnWG von einer Präklusion auch hinsichtlich der Abwehr des Übereignungsanspruchs aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aus, sofern der Altkonzessionär ausreichend Gelegenheit hatte, vor Abschluss des Vertrages sein Recht auf eine Auswahlentscheidung zu wahren, die ihn nicht diskriminiert oder unbillig behindert, diese Möglichkeit aber nicht genutzt hat. 

Der Bundesgerichtshof weicht damit von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Urt. v. 26.03.2014 - 6 U 68/13 (Kart)) ab. Das Oberlandesgericht Karlsruhe war der Ansicht, dass die Verpflichtung zur Übereignung der Netzverteilungsanlagen einen so erheblichen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG darstelle, dass eine Rechtfertigung nur in Betracht komme, wenn die Neukonzessionierung rechtmäßig durchgeführt worden sei. Nach der Ansicht des Bundesgerichtshofes stelle hingegen eine Privilegierung der Altkonzessionäre eine Diskriminierung der anderen Bieter hinsichtlich der Rechtschutzmöglichkeiten dar. Die Durchsetzung eines effektiven Wettbewerbs um Netze setze Planungs- und Rechtssicherheit voraus. Diese könne nicht gesichert werden, wenn der Altkonzessionär berechtigt wäre, während der gesamten zwanzigjährigen Laufzeit und auch noch nach einer erfolgten Übereignung des Netzes die Unwirksamkeit des neuen Konzessionsvertrages geltend zu machen und ggf. eine Rückübertragung zu verlangen.

Mein Praxistipp

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes erschwert die in der Vergangenheit häufige Praxis der Altkonzessionäre, die Herausgabe der Netze durch den reinen Bezug auf allgemeine Verfahrensfehler zu verzögern. Nach dieser Entscheidung besteht für Neukonzessionäre ein sichererer Ansatzpunkt, um ihre Netzübertragungsansprüche gerichtlich geltend zu machen. Inhaber von Konzessionen sollten nach dem Verweis der Entscheidung auf die Präklusionswirkung des Rügeregimes des EnWG während des gesamten Verfahrens stets auf die Einhaltung der Verfahrensregeln durch die Gemeinde achten und Verfehlungen rechtzeitig rügen. Um nicht ihrer Rechte im Rahmen eines späteren Netzübertragungsprozesses verlustig zu werden, sollten sich Versorgungsnetzbetreiber, die eine Teilnahme an einem Strom- bzw. Gaskonzessionsauswahlverfahren planen, frühzeitig mit den rechtlichen Rahmenbedingungen dieser Verfahren und den dortigen Rechtsbehelfen vertraut machen.

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