KG Berlin: Gründung einer GmbH vor einem Notar mit Amtssitz in Bern genügt der deutschen Form

Erstellt von Dr. Jörg Maitzen, LL. M. | |  BTadvice 06/2018

Nach einem Beschluss des KG Berlin vom 24. Januar 2018 (22 W 25/16) erfüllt die Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Bern jedenfalls dann die Anforderungen nach § 2 Abs. 1 GmbHG und kann im Eintragungsverfahren durch das Registergericht nicht beanstandet werden, wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden ist.

Ein Notar in Bern beurkundete die Gründung einer deutschen GmbH. Ein deutscher Notar beglaubigte die Handelsregister-Anmeldung, der die apostillierte Gründungsurkunde beigefügt war, aus der sich deren vollständige Verlesung ergab.

Das Registergericht wies die Handelsregisteranmeldung zurück. Die Beurkundung der Gründung durch einen Schweizer Notar reiche zur Wahrung der Form des § 2 Abs. 1 GmbHG nicht aus. Die Einhaltung der Ortsform i. S. d. Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB genüge nicht; es komme auf die Einhaltung der Geschäftsform i. S. d. Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB an, die in diesem Fall nicht gewahrt sei, da das in Bern geltende Beurkundungsrecht dem deutschen nicht gleichwertig sei. Die Verfahrensordnung des Kantons Bern sieht keine vollständige Verlesung der notariellen Urkunde samt Anlagen vor.

Das KG Berlin folgte dieser Argumentation des Handelsregisters nicht. Die Beurkundung von Vorgängen einer GmbH durch ausländische Notare sei nicht generell ausgeschlossen. Voraussetzung des Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB (Ortsform) sei, dass das ausländische Recht ein entsprechendes Rechtsgeschäft kennt. Dabei sei ein materieller Vergleich zwischen den aus- und inländischen Rechtsformen zu ziehen, bei dem die Ausgestaltung der Rechtsformen (nicht der Gründungsakt) zu berücksichtigen sei. Mit der herrschenden Meinung geht das KG Berlin davon aus, dass die Einhaltung der Ortsform bei statusrelevanten, gesellschaftsrechtlichen Vorgängen nicht genüge. Hier sei aber die Geschäftsform und somit § 2 Abs. 1 GmbHG erfüllt. Das KG Berlin legt dabei die Gleichwertigkeitsrechtsprechung des BGH zu Grunde, wonach Auslandsbeurkundungen inländische Formerfordernisse erfüllen, wenn die Urkundsperson und der Beurkundungsvorgang gleichwertig sind. Die Urkundsperson sei bzgl. der persönlichen Anforderungen gleichwertig. Dasselbe gelte für den Beurkundungsvorgang durch Beachtung eines dem deutschen Recht entsprechenden Verfahrensrechts, wobei die mit der Beurkundung verbundenen Zwecke entscheidend seien; mit Blick auf Zuständigkeit und Pflichten seien beide Notariate vergleichbar. 

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