Entscheidung zur Einbeziehung der Löschwasserversorgung in Trinkwasserkonzessionsverträge

Erstellt von Prof. Dr. Willi Weiblen | |  BTadvice 06/2018

In den Verfahren um die Trinkwasserkonzessionen ist umstritten, inwieweit die Trinkwasser-Konzessionsverträge eine ausdrückliche Klausel zur Löschwasservorhaltung und –Entnahme aus dem öffentlichen Trinkwassernetz enthalten müssten. Nun hat sich das Landgericht Stuttgart am 29. März 2018 (LG Stuttgart, Beschluss, AZ.: 11 O 243/15) in einer mit Spannung erwarteten Entscheidung im Streit zwischen der Firma Netze BW (einem Tochterunternehmen der EnBW) und der Landeshauptstadt Stuttgart mit der Einbeziehung von Kosten zur Löschwasserversorgung in einen bestehen Konzessionsvertrag befasst.

Im Grundsatz ist die Löschwasservorhaltung kein gesetzlicher Bestandteil der öffentlichen Wasserversorgung, sondern nach den Brand- und Feuerschutzgesetzen der Bundesländer eine pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe der Kommune im Rahmen der polizei- und ordnungsrechtlichen Gefahrenabwehr, die die Gemeinden auf eigene Kosten zu erfüllen haben. Die Kommunen unterliegen diesbezüglich der Amtshaftung nach Art. 34 S. 1 GG i. V. m. § 839 BGB. Daraus lässt sich schließen, dass die Wasserversorgungsunternehmen – gleich welcher Rechtsform mit Ausnahme kommunaler Regiebetriebe – nicht verpflichtet werden können, die den Gemeinden obliegenden Löschwasserversorgungspflichten, ganz oder teilweise über das öffentliche Wasserversorgungsnetz bereit zu stellen.

In der mit großem fachlichem Interesse erwarteten Entscheidung des LG Stuttgart war die Landesenergiekartellbehörde Baden-Württemberg der Auslöser. Sie warf der EnBW im September 2014 einen überhöhten Wasserpreis vor und nahm den Aufwand für die Löschwasservorhaltung aus der Kalkulation für den allgemeinen Wasserpreis mit dem Tenor heraus, Wasserversorger dürften den Kunden nur Kosten anrechnen, die dem Kunden wirklich zuzurechnen seien. Danach verlangte die neue EnBW-Tochter Netze BW das Geld für das Löschwasser von der Stadt zurück. Im Zivilprozess geht es dabei um jeweils gut 3 Mio. € aus den Jahren 2011 bis 2014 – und dem Grunde nach auch um die Folgejahre.

Für die folgenden Ausführungen ist wesentlich, dass im Konzessionsvertrag zwischen der Stadt Stuttgart und der EnBW bzw. deren Tochterunternehmen in der Rechtsnachfolge unstreitig für die Löschwasserversorgung in Stuttgart ausdrücklich keine Reglung getroffen war.

Während die 11. Zivilkammer des LG Stuttgart im November 2016 in der mündlichen Verhandlung der Netze BW keinen Anspruch des Unternehmens gegen die Stadt hatte erkennen lassen, vertritt das Gericht nunmehr eine andere Rechtsauffassung. Noch in der mündlichen Verhandlung 2016 hatte die 11. Zivilkammer deutlich gemacht, dass das EnBW-Tochterunternehmen die gesetzlich gegebene Möglichkeit nutzen könne, die Löschwasserkosten auf den Trinkwasserpreis umzulegen, sie sie sich also von jedem Haushalt in Stuttgart zurückholen könne. Damals bezog sich das Gericht zur Begründung auf den kartellrechtlichen Vergleich vor dem OLG Stuttgart (vgl. OLG Stuttgart vom 25. August 2011, 201 Kart 2/11) in derselben Sache und ergänzte seine Begründung vor allem durch die jahrzehntelang geübte Praxis bundesweit und vor allem in Stuttgart.

Dass das Gericht mit seinem Beschluss vom 29. März 2018 inzwischen eine andere Auffassung vertritt, ist auf die Stellungnahme der Landesenergiekartellbehörde Baden-Württemberg zurückzuführen. Deren Vertreter hatten nach der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht bekundet, die Netze BW sei gegenüber der Stadt nicht zum kostenlosen Vorhalten betreibender Löschwasseranlagen verpflichtet. Für eine solche Regelung wäre ausdrücklich die Schriftform vorgeschrieben, doch im vorliegenden Fall gäbe es diese nicht. Dem gegenüber berief sich die Stadt naheliegend auf die bisherige jahrzehntelange Praxis in Stuttgart und in anderen Städten, dass der Wasserversorger der Kommune für das Löschwasser nichts berechnete und sich deswegen eine Regelung im Konzessionsvertrag nicht fand.

Die Landesenergiekartellbehörde hat sich zur weiteren Begründung auf die Gemeindeordnung von Baden-Württemberg berufen. Die Übertragung der Löschwasservorhaltung sei demnach zwingend an die Schriftform nach der Gemeindeordnung gebunden, weil nur so Umfang und Grenzen der (verbleibenden) Kommunalrechte und Verantwortlichkeiten erkannt werden könnten.

Die Stuttgarter Kammer ging mit ihrem Beschluss vom 29. März 2018 nach vorläufiger Würdigung der Sach- und Rechtslage davon aus, dass der alte Konzessionsvertrag zwischen der EnBW und der Stadt von 1994 sowie die entsprechende Vereinbarung vom 19./25. März 2014 dazu in Bezug auf die Löschwasserversorgung wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis in § 34c GWB (1990) bzw. § 31 Abs. 2 GWB (2013) gemäß §§ 125, 139 BGB nichtig sind.

Vor diesem Hintergrund spräche einiges dafür, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch gegen die Beklagte zustünde. Das Gericht ließ dabei offen, ob es sich bei diesem Anspruch um einen solchen aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB) oder um einen solchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag handelt. Dies spielte in der mündlichen Verhandlung vom November 2016 noch eine erheblichere Rolle. Nach Auffassung des Gerichts sei diese Frage nicht unbedeutend, weil der Aufwendungsersatz nach § 670 BGB möglicherweise weiter ginge als der Wertansatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB. Insofern beabsichtigt das Gericht, zur Höhe des Anspruches Beweis zu erheben. Obwohl ein Anspruch der

Netze BW im Grundsatz damit zugestanden wurde, bleiben die weiteren Einzelheiten der abschließenden Entscheidung des Gerichts bzw. seinem Urteil vorbehalten.

Damit bleiben sowohl in Judikatur wie auch in Rechtsprechung die Kosten für die Löschwasservorhaltung in die Einbeziehung der leitungsgebundenen Wasserversorgung nach wie vor bundesweit strittig. Durch die funktionelle Privatisierung der Wasserversorgung mit der Übertragung auf privatrechtlich organisierte Wasserversorgungsunternehmen hat dies zur Folge, dass der Träger der Wasserversorgung und die Gemeinde als für die Löschwassergrundversorgung verantwortliche Körperschaft durchaus auseinander fallen können. Diese Erkenntnis fand auch in der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für Versorger mit Wasser (AVBWasserV) ihren Niederschlag. Im § 1 Abs. 2 AVBWasserV ist die Vorhaltung von Löschwasser ausdrücklich für die Wasserversorgungsunternehmen ausgenommen. Damit ist aus Sicht des privatrechtlich geführten Wasserversorgungsunternehmens die Löschwasservorhaltung über die leitungsgebundene Wasserversorgung nur dann zulässig, wenn die Trinkwasserversorgung selbst nicht gefährdet wird.

Falls die Löschwasserversorgungseinrichtungen unentgeltlich von den Wasserversorgungsunternehmen vorgehalten werden, was jahrelang Praxis war und noch ist, ist die Einpreisung in den Trinkwasserpreis nicht möglich. Eine unentgeltliche Einbringung der Löschwasservorhaltung zu Gunsten der Gemeinde wird zwar ausdrücklich in § 12 Abs. 1 Ausführungsanordnung zur Konzessionsabgabenanordnung (A/KAE) bei Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung gebilligt, jedoch sind die kartellrechtlichen Gesichtspunkte zu beachten.

Bereits 2012 hat der Verband kommunaler Unternehmen an die Mitgliedsunternehmen hierauf reagiert und neben den gesetzlichen, liefervertraglichen, haftungs- und versicherungsrechtlichen Gründen auch aufgrund des Konzessionsabgaben- und des Steuerrechts eine ausdrückliche Vereinbarung zur Löschwasservorhaltung und -entnahme aus dem öffentlichen Trinkwassernetz empfohlen. Folgt man der Auffassung des LG Stuttgart in seiner Beschlussfassung vom 29. März 2018, ist eine fehlende schriftliche Vereinbarung für die Löschwasservorhaltung durch ein Wasserversorgungsunternehmen für eine Gemeinde oder eine Stadt im Streitfalle mit Risiken verbunden.

Aus kartell- und steuerrechtlichen Gründen sollten daher die Kapital- und Wartungskosten für Hydranten und die anteilige Wasservorhaltung in den Wasserbehältern von der Gemeinde getragen werden, was im Konzessionsvertrag klargestellt werden sollte, um eine Belastung der Wasserkunden zu vermeiden. 

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