Brexit: Gesellschaftsrechtliche Bedeutung für deutsche Unternehmer, die sich für eine britische Rechtsform entschieden haben

Erstellt von Patricia Elisabeth Bramowski | |  BTadvice 06/2018

Am 29. März 2019 um Mitternacht endet die Mitgliedschaft von Großbritannien in der Europäischen Union. Die Mitgliedstaaten der EU haben sich auf eine Übergangsphase nach dem Brexit verständigt − diese soll am 31. Dezember 2020 enden. Allerdings tritt die Übergangsperiode nur im Rahmen eines umfassenden Austrittsabkommens in Kraft. Bis dahin sind jedoch noch viele Fragen offen. Sollte keine Einigung zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich erzielt werden, werden die europäischen Verträge – und damit die europäischen Grundfreiheiten – im Verhältnis zum Vereinigten Königreich nicht mehr gelten. Welche Bedeutung hat der Austritt des Vereinigten Königreichs für die zahlreich in Deutschland ansässigen private companies limited by shares (Ltd.), limited liability partnerships (LLP) und public limited liability companies (PLC)?

Im deutschen Kollisionsrecht gibt es keine gesetzliche Regelung zur Anknüpfung an das anwendbare Gesellschaftsrecht. Die Rechtsprechung und herrschende Lehre in Deutschland folgt der sogenannten Sitztheorie. Danach ist das Gesellschaftsrecht des Staates anwendbar, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat. Der in der Satzung genannte Sitz hat somit keine Bedeutung. Englische Gesellschaftsformen werden in Deutschland aufgrund der europäischen Niederlassungsfreiheit rechtlich anerkannt. Dies ist bei Gesellschaftsformen aus sogenannten Drittstaaten, zu denen nach einem „harten Brexit“ auch das Vereinigte Königreich zählen würde, anders. Für diese gilt allein deutsches Recht. Die in Deutschland tätigen englischen Kapitalgesellschaften würden daher künftig nicht mehr wie Kapitalgesellschaften, sondern wie deutsche Personengesellschaften bzw. – soweit es nur einen Gesellschafter gibt – wie Einzelkaufmänner behandelt. Dies hätte zur Konsequenz, dass die Haftungsbeschränkungen der englischen Kapitalgesellschaften wegfallen und die Gesellschafter persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaften haften würden. Ferner könnte sich die neue Einordnung auf Vertretungsberechtigungen auswirken, sodass nach dem Brexit abgeschlossene Verträge ggf. unwirksam sein könnten.

Betroffene Gesellschaften sollten die verbliebene Zeit bis zum Brexit daher nutzen, um ihre Struktur rechtzeitig anzupassen. Die einfache Verlegung des Gesellschaftssitzes der britischen Gesellschaften nach Deutschland ist – mit Ausnahme der britischen SE – nach geltendem Recht nicht möglich. Mögliche Handlungsoptionen für die betroffenen Unternehmer sollen nachfolgend in gebotener Kürze dargestellt werden.

Grenzüberschreitender Asset Deal

Den Gesellschaftern der jeweiligen Gesellschaft steht es frei, ihr Vermögen im Wege eines grenzüberschreitenden Asset Deals auf eine deutsche Gesellschaft zu übertragen. In Vorbereitung des Vermögenstransfers ist zunächst eine in Deutschland ansässige Gesellschaft in der Zielrechtsform zu errichten. Anschließend werden sämtliche Vermögenspositionen im Wege der Einzelrechtsnachfolge nach den jeweiligen, einschlägigen materiellen Übertragungsvorschriften übertragen. Nachdem sämtliches Vermögen übertragen wurde, kann der Ausgangsrechtsträger „gelöscht“ werden.

Dieses Vorgehen führt dazu, dass es noch erforderlich ist, den Ausgangsrechtsträger nach britischem Recht zu liquidieren. Ferner bedarf die Übertragung von Verträgen, Forderungen und Verbindlichkeiten der Zustimmung der jeweils beteiligten Dritten. Handelt es sich also um operativ tätige Gesellschaften mit vielen Vertragsbeziehungen zu Dritten, scheidet diese Möglichkeit regelmäßig aus.

Formwechsel nach §§ 190 ff. UmwG

Der Formwechsel bietet die Möglichkeit, die Rechtsform zu wechseln und dabei den Satzungssitz über die Grenze zu verlegen. Durch den grenzüberschreitenden Formwechsel ändert sich die Identität des Rechtsträgers nicht, sodass weder Wirtschaftsgüter noch Vertragsverhältnisse übertragen werden müssen.

Die Zulässigkeit eines grenzüberschreitenden Formwechsels war lange Zeit umstritten. Zwar hat der Europäische Gerichtshof in der VALE-Entscheidung (EuGH vom 12. Juli 2012 – Rs. C-378/10; DB 2012 S. 1614) und Polbud-Entscheidung (EuGH vom 25. Oktober 2017 – C-106/16, NZG 2017, 1308) festgelegt, dass ein grenzüberschreitender Formwechsel zulässig ist, wenn der Aufnahmestaat den Formwechsel vergleichbarer Rechtsträger bei Inlandssachverhalten zulässt und der Rechtsträger eine Geschäftstätigkeit im „Aufnahmestaat“ ausübt, dennoch besteht hinsichtlich der konkreten Umsetzung des grenzüberschreitenden Formwechsels erhebliche Rechtsunsicherheit. Auf den grenzüberschreitenden Formwechsel findet grundsätzlich zunächst das Recht des Zielstaates Anwendung. Allerdings ist dieses mit dem Recht des Wegzugsstaates zu kombinieren und ggf. durch Instrumente des internationalen Privatrechts zu ergänzen. Es sollte deshalb immer eine Vorababstimmung mit dem zuständigen Registergericht erfolgen.

Formwechsel in eine britische SE mit anschließender Verlegung des Satzungssitzes

Denkbar ist auch eine Umwandlung der britischen Gesellschaft in eine SE mit Sitz im Vereinigten Königreich und anschließender Sitzverlegung nach dem in Art. 8 SE-VO geregelten Verfahren. Allerdings kommt eine Umwandlung in eine SE nur bei der „public limited-liability company“, also einer Aktiengesellschaft, in Betracht. Ferner muss diese gemäß Art. 2 Abs. 4 SE-VO Gesellschafterin einer seit mindestens zwei Jahren bestehenden Tochtergesellschaft im EU/EWR-Ausland sein. Im Regelfall dürfte diese Möglichkeit also nicht in Betracht kommen.

Verschmelzung nach §§ 2 ff. und 122a ff. UmwG

Die Internationale Verschmelzungsrichtlinie (RL 2005/56/EG) wurde sowohl im Vereinigten Königreich als auch in Deutschland umgesetzt, sodass vor dem Brexit eine Verschmelzung der britischen mit einer deutschen Gesellschaft grundsätzlich in Betracht kommt. Die grenzüberschreitende Verschmelzung ist allein Kapitalgesellschaften vorbehalten.

Voraussetzung für eine grenzüberschreitende Verschmelzung ist gemäß § 122a Abs. 1 UmwG, dass mindestens eine der beteiligten Gesellschaften dem Recht eines anderen EU/EWR-Mitgliedstaates unterliegt. Es reicht aus, wenn eine britische Gesellschaft mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland mit einer Gesellschaft mit Satzungssitz in Deutschland verschmolzen werden soll.

Der Vorteil einer Verschmelzung liegt darin, dass das Vermögen der britischen Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die deutsche Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger übergeht (§§ 122a Abs. 2, 20 UmwG, Regulation 17 Abs. 1 Cross-Border Mergers Regulation). Aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge gehen sämtliche Vertragsbeziehungen ohne die Zustimmung des jeweiligen Dritten über. Ausnahmen von der Gesamtrechtsnachfolge bestehen für personenbezogene Erlaubnisse, eine Börsennotierung oder Verträge mit einer Change-of-Control-Klausel, soweit diese Anwendung findet.

Völlig ohne Hürden ist die grenzüberschreitende Verschmelzung jedoch nicht. Im Vereinigten Königreich gestaltet sich der Gläubigerschutz anders als in Deutschland. Insbesondere wird im Gegensatz zum deutschen Recht (§§ 122j, 22 UmwG) der Gläubigerschutz nicht durch die Stellung von Sicherheiten, sondern durch ein Zustimmungserfordernis der Gläubiger gewährt, soweit diese einen entsprechenden Antrag stellen. Inwieweit die Gläubiger von ihren Rechten Gebrauch machen, ist völlig unklar.

Verschiedene Handlungsoptionen für deutsche Unternehmen

Es gibt eine Reihe von Möglichkeiten für deutsche Unternehmer sich der britischen Gesellschaftsformen zu entledigen, um nach einem harten Brexit nicht in die Gefahr einer persönlichen Haftung zu geraten. Jedoch sind diese Verfahren mit Ausnahme des Asset Deal sehr zeitaufwendig und mit nicht unerheblichen Kosten verbunden. Insbesondere für britische Gesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland, bei denen die Umgehung des Mindeststammkapitals im Fokus stand, stellt sich die Frage, ob diese jetzt bereit sind, die Kapitalerfordernisse für deutsche Kapitalgesellschaften zu erfüllen. Inwieweit bei den unterschiedlichen Handlungsoptionen eine UG (haftungsbeschränkt) mit einem Stammkapital von 1,00 € in Betracht gezogen werden kann, muss im Einzelfall geprüft werden, da die UG z. B. als Zielrechtsform für einen Formwechsel, aufgrund des Sacheinlageverbotes (§ 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG), untauglich ist. Kommt eine „Änderung der Gesellschaftsform“ und die „Sitzverlegung“ nicht in Betracht, sollten Gesellschafter zumindest in die Zwischenschaltung einer Kapitalgesellschaft in Erwägung ziehen, um sich nicht vollständig in die persönliche Haftung zu begeben.

  

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