Unternehmereigenschaft im kommunalen Bereich

|  Mandanteninformation 9/2017

Die Finanzverwaltung erkennt bisher Verpachtungsverhältnisse als Verpachtungs-BgA nicht an, wenn sich aus der Verpachtung kein Überschuss (ggfs. nach Zuschussverrechnung) ergibt, mithin liegt dann nach § 2 Abs. 3 UStG kein umsatzsteuerliches Unternehmen vor.

Die Finanzverwaltung erkennt bisher Verpachtungsverhältnisse als Verpachtungs-BgA nicht an, wenn sich aus der Verpachtung kein Überschuss (ggfs. nach Zuschussverrechnung) ergibt, mithin liegt dann nach § 2 Abs. 3 UStG kein umsatzsteuerliches Unternehmen vor.

Auch bei Körperschaften des öffentlichen Rechts ist Grundvoraussetzung für die umsatzsteuerliche Unternehmereigenschaft die wirtschaftliche unternehmerische Tätigkeit. Der EuGH hatte im Urteil vom 12.05.2016 „Gemeente Borsele“ (DStR E 2016 S. 798) ausgeführt, dass es an einer solchen wirtschaftlichen Tätigkeit mangele, wenn eine Gemeinde über die von ihr vereinnahmten Beträge nur einen kleinen Teil ihrer Kosten im Fall des EuGH-Urteils 3 v. H. decke.

Der EuGH begründete dies damit, dass eine Asymmetrie zwischen den Betriebskosten und den als Gegenleistung enthaltenen Beträgen darauf hindeute, dass kein Leistungsentgelt und auch keine wirtschaftliche Tätigkeit vorläge. Der BFH ist in seinem Urteil von 15.12.2016 (V R 44/15, DStR 2017 S. 656) diesen Grundsatz gefolgt und festgestellt, dass es an der wirtschaftlichen (unternehmerischen) Tätigkeit mangele, wenn die von einer Kommune vereinnahmten Beträge nur einen kleinen Teil deren Kosten deckt.

Der BFH hat deshalb an das FG zurückverwiesen und die Anfrage erteilt im zweiten Rechtszug, Feststellungen zu den einzelnen Kosten zu treffen, die bei der Kommune für unbewegliches und bewegliches Anlagevermögen angefallen sind, um das Verhältnis zwischen Pachteinnahmen und den Kosten zu ermitteln, für die die Gemeinde den Vorsteuerabzug geltend gemacht habe.

Des Weiteren solle das FG prüfen, dass Pacht- und Verlustausgleich die auf einer einheitlichen vertragsgleichen Grundlage beruhen, miteinander zu saldieren seien. Wobei von einer Beistellung der Klägerin der Kommune zu einer von der A GmbH bezogenen Leistung ausgegangen werden könne, wenn diese lediglich Betriebsführungsleistungen an die Klägerin erbringen würde.

Der BFH hat damit deutlich gemacht, dass er der Rechtsprechung des EuGH´s folgt. Offen ist allerdings, ab welchem Zeitpunkt die schädliche Asymmetrie tatsächlich vorliegt. Sieht der BFH die 3 v. H. Grenze in der Rechtsache „Gemeente Borsele“ als maßgebend oder welchen Prozentsatz muss man ggfs. erreichen, um die Asymmetrie auszuschließen. Dies ist nach gegenwärtigem Zeitpunkt noch offen.

Deutlich wird aus dem Urteil, dass die Rechtsprechung, auch wenn keine Beistellung vorliegt, ein schädliches Verhältnis sieht, wenn die Kommune mit den Pachteinnahmen nur einen kleinen Teil ihrer Kosten decken kann. Die Frage die man in diesem Fall stellen müsste ist die, ob es sich bei den Verlusten um Drittentgelte der Gemeinde durch die Zuschüsse oder um Entgelte für eine gegenüber der ausgeführten Betriebsführungsleistung handelt.

Zur weiteren Frage, ob die Pachtzahlung und der Verlustausgleich die Zuschüsse miteinander zu saldieren sind, liegt somit auch noch keine eindeutige Rechtsprechung des BFH vor. Denn in diesem Fall würde die Annahme einer Unternehmereigenschaft der Klägerin bereits daran scheitern, dass die Nutzungsüberlassung an die A GmbH keinerlei Entgelt gegenübersteht, sodass von einer unentgeltlichen Überlassung an die A GmbH und damit nicht von einem BgA und damit von keinem umsatzsteuerlichen Unternehmen i. S. d. § 2 Abs. 3 UStG auszugehen wäre.

Zu beachten ist an dem Urteil auch, dass der BFH die Unternehmereigenschaft weder nach § 2 Abs. 3 UStG noch nach § 2b UStG geprüft hat, sondern die allgemeinen Kriterien des § 2 Abs. 1 UStG anwendet und schon deshalb die Unternehmereigenschaft mangels Einnahmenerzielungsabsicht ausschließt (s. a. Kronawitter in „Versorgungswirtschaft“ 2017 S. 151).

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