Die wirtschaftliche Betätigung von eingetragenen Vereinen

|  Mandanteninformation 12/2017

Die Frage, inwieweit eingetragene Vereine wirtschaftlich tätig sein können, ist seit langem viel diskutiert. Der BGH hat durch seinen Beschluss vom 16.05.2017 (II ZB 7/16, DStR 2017, 1277) entschieden, dass auch ein Verein, der (nur) einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhält, ein nicht wirtschaftlicher Verein im Sinne von § 21 BGB (eingetragener Verein) sein und damit im Vereinsregister eingetragen werden kann.

Die Frage, inwieweit eingetragene Vereine wirtschaftlich tätig sein können, ist seit langem viel diskutiert. Der BGH hat durch seinen Beschluss vom 16.05.2017 (II ZB 7/16, DStR 2017, 1277) entschieden, dass auch ein Verein, der (nur) einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhält, ein nicht wirtschaftlicher Verein im Sinne von § 21 BGB (eingetragener Verein) sein und damit im Vereinsregister eingetragen werden kann.

Ausgangspunkt

Ausgangspunkt der Entscheidung war die sog. „Kita-Rechtsprechung“ des KG Berlin (KG v. 16.02.2016 – 22 W 71/15, DStR 2016, 1173 mwN). Das KG Berlin hat mit seinen Entscheidungen die Praxis des Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg bestätigt, das Trägern von Kindertagesstätten die Eintragungsfähigkeit als e.V. abgesprochen hatte. Nach § 21 BGB erlangt ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, die Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister. Davon zu unterscheiden ist der wirtschaftliche Verein im Sinne von § 22 BGB, der durch staatliche Verleihung Rechtsfähigkeit erlangt; in der Praxis ist dieser nicht von Bedeutung.

Hintergrund ist die in der Literatur seit langem umstrittene Frage, in welchem Umfang ein eingetragener, ideeller Verein wirtschaftlich tätig sein kann. Entscheidend hierfür ist die Frage, was unter dem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb im Sinne von § 21 BGB zu verstehen ist. Hierzu wurde eine Vereinsklassenabgrenzung mit drei Grundtypen wirtschaftlicher Vereine herausgearbeitet (grundlegend: K. Schmidt, AcP 182 (1982), 1, 16 ff.). Wirtschaftlicher Verein soll danach sein, und zwar unabhängig davon, ob der Verein mit seinen Tätigkeiten Gewinne erzielen will:

  1. der sog. Volltypus des unternehmerisch tätigen Vereins, der an einem äußeren Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet,
  2. der sog. Verein mit wirtschaftlicher Tätigkeit an einem inneren Markt, der seinen Mitgliedern planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet, die unabhängig von den mitgliedschaftlichen Beziehungen sind und üblicherweise auch anderen angeboten werden, und schließlich
  3. der Verein, der eine genossenschaftliche Kooperation betreibt, dessen Mitglieder also ihre Unternehmenstätigkeiten ganz oder teilweise auf ihn ausgelagert haben.

Ergänzt wurde diese Einteilung durch das sog. Nebenzweckprivileg. Es besagt, dass ein nichtwirtschaftlicher Verein – obgleich wegen seiner wirtschaftlichen Betätigung an sich ein wirtschaftlicher Vereinstypus gegeben ist – vorliegt, wenn der Geschäftsbetrieb lediglich ein Nebenzweck im Rahmen des nichtwirtschaftlichen Hauptzwecks ist (BGH NJW 1986, 2301; MüKo BGB/Reuter §§ 21, 22 Rn. 19). Ein Idealverein wird nicht schon deshalb zum wirtschaftlichen Verein, weil er zwar zur Erreichung seiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, diese aber dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck des Vereins zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind. Das Nebentätigkeitsprivileg setzt voraus, dass

(1) der Verein selbst eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, (2) der Verein in der Satzung einen nichtwirtschaftlichen Hauptzweck festgelegt hat und diesen auch tatsächlich verfolgt (3) die unternehmerische Tätigkeit dem nichtwirtschaftlichen Vereinszweck funktionell untergeordnet ist (vgl. hierzu BeckOK BGB/Schöpflin BGB § 21 Rn. 105-106.1, beck-online). Die Abgrenzung des Nebenzwecks ist damit das entscheidende Kriterium.

Das KG hatte argumentiert, dass die Trägervereine ausschließlich einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb betreiben (Volltypus des unternehmerischen Vereins). Für die Unterscheidung zwischen ideellem oder wirtschaftlichem Verein komme es darauf an, ob der Hauptzweck des Vereins auf einen „wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb“ gerichtet sei. Eine wirtschaftliche Betätigung i. S. d. § 22 BGB liege danach vor, wenn der Verein am Markt gegenüber Dritten unternehmerisch tätig werde, für seine Mitglieder unternehmerische Teilfunktionen wahrnehme oder allein gegenüber seinen Mitgliedern unternehmerisch auftrete. Der hier durchgeführte planmäßige, auf Dauer angelegte entgeltliche Betrieb von Kinderbetreuung stelle dabei grundsätzlich eine entgeltliche unternehmerische Betätigung dar. Die unternehmerische Betätigung entfalle auch nicht etwa dadurch, dass kommunale Einrichtungen ebenfalls Kindertagesstätten betrieben oder die Personen, die für den Verein die unternehmerische Leistung ausführten, kein Entgelt hierfür erhielten. Ein Nebenzweck sei nicht mehr gegeben.

Entscheidung des BGH

Der BGH hat in seiner Entscheidung auf die Vereinsklassenabgrenzung nicht Bezug genommen sondern eine andere Begründung für seine Entscheidung gewählt. Der BGH stellt zunächst dar, wann ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vorliegt. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs i. S. d. §§ 21, 22 BGB sind danach erfüllt, wenn der Verein

  1. planmäßig, auf Dauer angelegt,
  2. nach außen gerichtet, d. h. über den vereinsinternen Bereich hinausgehend,
  3. eigenunternehmerische Tätigkeiten entfaltet, die
  4. auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zugunsten des Vereins oder seiner Mitglieder abzielen.

Mit Zweck und Tätigkeit eines Idealvereins sei es auch unter Berücksichtigung der Schutzzwecke der §§ 21, 22 BGB vereinbar, wenn dieser einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb führt. Ein Verein kann auch dann ein nichtwirtschaftlicher Verein sein, wenn er zur Erreichung seiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind (Nebenzweckprivileg). Dementsprechend können wirtschaftliche Tätigkeiten eines Vereins als Gewerbe i. S. d. Gewerberechts anzusehen sein, auch wenn sie die zivilrechtliche Qualifikation des Vereins als Idealverein nicht berühren. Entscheidend für die Einordnung ist nicht nur die Satzung des Vereins, sondern auch, in welcher Form er tatsächlich tätig ist. Der Verein darf nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet sein.

Für die Beurteilung dieser Frage ist eine Anerkennung des Vereins als gemeinnützig i. S. d. §§ 51 ff. AO von entscheidender Bedeutung. Zwar sind die Voraussetzungen der Anerkennung als gemeinnützig i. S. d. §§ 51 ff. AO nicht automatisch gleichbedeutend damit, ob ein Verein nicht auf einen Geschäftsbetrieb i. S. d. § 21 BGB ausgerichtet ist. Eine Indizwirkung kommt diesem Umstand gleichwohl zu. Im konkreten Fall hat der BGH ausgeführt, dass der ideelle Vereinszweck des Vereins laut seiner Satzung, den er mittels des Betriebs seiner Kindertagesstätten verwirklicht, im Vordergrund steht. Der Verein sei selbstlos tätig und die Vereinsmittel ausschließlich und unmittelbar für gemeinnützige Zwecke einzusetzen. Die wirtschaftliche Betätigung sei danach nicht Hauptzweck des Vereins. Gegen eine Einordnung als Idealverein spricht auch nicht der Umfang seines Geschäftsbetriebs. Wenn ein Verein die Mittel in der erforderlichen Höhe zur Verwirklichung seiner ideellen Zwecke erwirtschaften kann, dann kann ihm auch nicht verwehrt werden, den ideellen Zweck unmittelbar mit seinen wirtschaftlichen Aktivitäten zu erfüllen. Sinn und Zweck der §§ 21, 22 BGB verbietet dies jedenfalls dem als gemeinnützig i. S. d. §§ 51 ff. AO anerkannten Verein nicht.

Das Abstellen auf das Kriterium der Gemeinnützigkeit durch den BGH ist neu und verstärkt die Bedeutung der steuerlichen Beurteilung für die zivilrechtliche Einordnung. Die Bedenken der Literatur zur wirtschaftlichen Betätigung eines Vereins aufgrund des Gläubigerschutzes lässt der BGH ebenfalls nicht gelten. Wenn ein Verein einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb in einer bestimmten Größe unterhält, um die erforderlichen Mittel zur Erreichung des ideellen Zwecks zu erwirtschaften, entstehen danach keine größeren Gefahren für den Rechtsverkehr, wenn mittels des Geschäftsbetriebs unmittelbar der ideelle Zweck verfolgt wird. Eine zwangsnotwendige Ausdehnung des Geschäftsbetriebs mit höheren Risiken für den Geschäftsverkehr ist damit nicht verbunden. Eine Verlagerung von wirtschaftlichen Aktivitäten auf einen Idealverein ist nicht zu erwarten, wenn der Verein als gemeinnützig anerkannt ist. Die Einhaltung der Voraussetzungen des § 55 AO und insbesondere das Verbot der Gewinnausschüttung an die Vereinsmitglieder wirken einer solchen Gefahr entgegenstehen. Es wird zudem der Anreiz gesenkt, erhebliche unternehmerische Risiken einzugehen. Im Ergebnis sind damit die Träger der Kindertagesstätten, auch wenn sie „nur“ die Kindergärten betreiben, nicht wirtschaftliche Vereine im Sinne von § 21 BGB. Für eine eigehende Befassung mit der Entscheidung des BGH siehe: Leuschner, NJW 2017, 1919; Terner, RNotZ 2017, 508; Schockenhoff, NZG 2017, 931.

Ausblick

Die Entscheidung des BGH bringt für eine Vielzahl von Vereinen – die weit überwiegende Anzahl ist gemeinnützig – Rechtssicherheit, da die sie die gewohnte Rechtsform beibehalten können. Ein Wechsel in die Rechtsform der GmbH oder der Genossenschaft ist nicht erforderlich.

Ein Verein, der die Voraussetzungen der steuerlichen Gemeinnützigkeit erfüllt, kann in Zukunft davon ausgehen, als nicht wirtschaftlicher Verein anerkannt zu werden; allerdings handelt es sich um eine Indizwirkung, bei der im Einzelfall eine abweichende Beurteilung möglich sein soll. Umgekehrt kann auch ein Verein, der nicht als gemeinnützig anerkannt ist, als nicht wirtschaftlich qualifiziert werden, es kommt auf eine Entscheidung anhand der allgemeinen Kriterien an, wobei die fehlende Gewinnausschüttung an die Mitglieder von besonderer Bedeutung ist.

Weiter nicht geklärt ist, ob auch eine Zurechnung der wirtschaftlichen Aktivitäten steuerlich nicht privilegierter Tochtergesellschaften des Vereins in Frage kommt. Die Diskussion hierüber hält seit der dies ablehnenden BGH-Entscheidung zum ADAC vom 29.09.1982 (I ZR 88/80, NJW 1983, 569) weiter an.

Aufgrund der Entscheidung des BGH wurde das aktuelle Gesetzesvorhaben, mit dem bestimmten Initiativen bürgerlichen Engagements der Zugang zur Rechtsform des konzessionierten Wirtschaftsvereins (§ 22 BGB) ermöglicht werden sollte, zurückgenommen, da diese mit der Begründung des BGH als eingetragener Verein geführt werden können.

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