Arbeitsrecht: Freie Mitarbeiter oder sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer?

|  MandantenInformation 5/2017

Unternehmen stehen häufig vor der schwierigen Entscheidung, ob sie einen potentiellen Mitarbeiter als Arbeitnehmer anstellen oder er im Rahmen einer freien Mitarbeit einsetzen sollen. Diese Entscheidung wird von vielen unterschiedlicher Faktoren beeinflusst. Auch aus rechtlicher Sicht ist häufig eine zuverlässige Antwort auf diese Frage schwierig.

Unternehmen stehen häufig vor der schwierigen Entscheidung, ob sie einen potentiellen Mitarbeiter als Arbeitnehmer anstellen oder er im Rahmen einer freien Mitarbeit einsetzen sollen. Diese Entscheidung wird von vielen unterschiedlicher Faktoren beeinflusst. Auch aus rechtlicher Sicht ist häufig eine zuverlässige Antwort auf diese Frage schwierig.

Ob eine Tätigkeit selbständig oder im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung – und damit sozialversicherungspflichtig – ausgeübt wird, beurteilt sich nach einer Vielzahl von Kriterien. Ein Teil dieser von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien wurde aus arbeitsrechtlicher Sicht nun auch in dem zum 01.04.2017 in Kraft getretenen § 611 a BGB verankert. Dieser enthält jetzt eine gesetzliche Definition des Arbeitsvertrages. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsverhältnis oder eine freie Mitarbeit vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Weichen die vertraglichen Regelungen und die tatsächliche Durchführung des Vertrages voneinander ab, ist die tatsächliche Handhabung maßgeblich. Behördliche oder gerichtliche Entscheidungen betreffen immer nur Einzelfälle und lassen keine rechtssicheren Rückschlüsse auf ganze Beschäftigtengruppen zu.

Wesentliche Kriterien sind vor allem, ob die eingesetzte Person weisungsfrei in Bezug auf Inhalt, Ort und Zeit ihrer Arbeit ist oder ob sie in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden ist. Hinzu kommt, dass ein freier Mitarbeiter ein unternehmerisches Risiko tragen muss, das sich insbesondere als finanzielles Risiko darstellt. Gerade an letztem Kriterium scheitert die Qualifikation einer Tätigkeit als freie Mitarbeit in den Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) nach unserer Erfahrung häufig.

Das Bundessozialgericht hat zuletzt mit Urteil vom 31.03.2017 (Aktenzeichen B 12 R 7/15 R) entschieden, dass die Tätigkeit eines Heilpädagogen, der nebenberuflich als Erziehungsbeistand in der öffentlichen Jugendhilfe für bis zu sieben Stunden pro Woche auf Honorarbasis tätig war, nicht sozialversicherungspflichtig war. Er erhielt für seine Tätigkeit ein Stundenhonorar von ca. 40 EUR. Die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV) war der Auffassung, dass keine freie Mitarbeit vorlag, sondern ein Arbeitsverhältnis. Das BSG erteilte dieser Auffassung eine Absage. In der Entscheidung spielte eine tragende Rolle, dass der Pädagoge, der weitgehend weisungsfrei tätig und in keine Arbeitsorganisation eingegliedert war, für seine Tätigkeit ein Honorar erhielt, das deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers lag und hierdurch Eigenvorsorge zuließ.

Praxistipp: Überlegen Sie vor Vergabe eines Auftrags an einen freien Mitarbeiter genau, ob die avisierte Tätigkeit tatsächlich frei ausgeübt werden kann. Führen Sie in Zweifelsfällen vor Aufnahme der Tätigkeit ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRV durch. Eine falsche Qualifikation der Tätigkeit wird in den seltensten Fällen durch einen Rechtsstreit mit dem Mitarbeiter aufgedeckt, sondern durch eine Prüfung der Sozialversicherungsträger.

Es besteht nicht nur das Risiko der Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und ggf. Lohnsteuer, sondern vor allem auch ein Strafbarkeitsrisiko für den Arbeitgeber bzw. dessen gesetzlichen Vertreter persönlich wegen Nichtabführens von Sozialversicherungsbeiträgen.

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