KG-Gesellschafterbeschluss zur Errichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH ist notariell zu beurkunden

Erstellt von Dr. Jörg Maitzen, LL. M. | |  BTadvice 12/2018

Das KG hat mit Urteil vom 09.11.2017 (23 U 67/15) entschieden, dass die Errichtung eines mit Organkompetenzen ausgestatteten Aufsichtsrats einer GmbH eine tiefgreifende Änderung der Gesellschaftsverfassung ist, die nicht ohne notarielle Beurkundung und Handelsregistereintragung wirksam wird, selbst wenn der Gesellschaftsvertrag eine Öffnungsklausel enthält.

Die Gesellschafterversammlung der beklagten GmbH beschloss die Errichtung eines Aufsichtsrats und die Bestellung von drei Aufsichtsratsmitgliedern. Dies erfolgte ohne notarielle Beurkundung auf der Basis einer entsprechenden Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag. Der Aufsichtsrat beschloss anschließend die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und die Kündigung seines Anstellungsvertrags, wogegen sich die Klage richtet. Das Landgericht stellte die Nichtigkeit der Abberufung des Klägers und der Kündigung seines Anstellungsvertrags fest.

Das KG bestätigte die Entscheidung des Landgerichts. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der Beklagten über die Abberufung des Klägers und die Kündigung seines Anstellungsvertrags seien mangels wirksamer Bestellung des Aufsichtsrats nichtig.

Die Einrichtung des Aufsichtsrats durch privatschriftlichen Gesellschafterbeschluss sei unwirksam, weil es sich bei der Einrichtung des Aufsichtsrats um eine Satzungsänderung handele, die nur durch notarielle Beurkundung und Handelsregistereintragung wirksam werden könne. Die Umwandlung einer GmbH ohne Aufsichtsrat in eine GmbH mit Aufsichtsrat sei ganz unzweifelhaft eine tiefgreifende Änderung der Gesellschaftsverfassung (Satzungsänderung) und unterliege als solche den zwingenden Bestimmungen der §§ 53, 54 GmbHG. Diese Bestimmungen seien zwingendes Recht, das nicht durch gesellschaftsvertragliche Ermächtigungen („Öffnungsklauseln“) außer Kraft gesetzt werden könne. Durch eine Öffnungsklausel lasse sich möglicherweise das Mehrheitserfordernis des § 53 Abs. 2 GmbHG (3/4-Mehrheit) überwinden, wenn dies von der antizipierten Zustimmung der Gesellschafter gedeckt sei. Durch eine solche Auslegung könnten aber nicht auch die weiteren Anforderungen der §§ 53 Abs. 2, 54 Abs. 3 GmbHG außer Kraft gesetzt werden. 

Die Errichtung eines mit Organkompetenzen ausgestatteten Aufsichtsrats sei daher – mit oder ohne Öffnungsklausel – stets materiell eine Satzungsänderung, die nicht ohne Beurkundung und Eintragung wirksam werden könne.