Brexit: Bald neue Handlungsspielräume für deutsche Unternehmer, die sich für eine britische Rechtsform entschieden haben?

Erstellt von Patricia Elisabeth Bramowski | |  BTadvice 12/2018

Bereits in der „BTadvice“-Ausgabe Juni 2018 haben wir die möglichen Folgen eines (harten) Brexits für die zahlreich in Deutschland ansässigen privaten companies limited by shares (Ltd.), limited liability partnerships (LLP) und public limited liability companies (PLC) dargestellt und mögliche Handlungsoptionen für die betroffenen Unternehmer aufgezeigt (BTadvice, Ausgabe Juni 2018, Seiten 31 ff.).

Inzwischen ist man auch in Berlin auf das Thema aufmerksam geworden. Das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz hat am 27.08.2018 den Referentenentwurf des vierten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vorgelegt. Ziel dieses Gesetzes soll es sein, „die den vom Brexit betroffenen Unternehmen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten eines geordneten Wechsels in eine inländische Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung um eine zusätzliche Variante zu erweitern“. Zudem soll den betroffenen Unternehmen mehr Zeit für die Umsetzung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung eingeräumt werden. Unklar ist bislang allerdings noch, ob und wann die Änderungen in Kraft treten.

Auch auf EU-Ebene tut sich etwas in Sachen grenzüberschreitender Umwandlungen. Die Europäische Kommission hat am 25.04.2018 den Vorschlag einer Richtlinie zur Änderung der sog. Internationalen Verschmelzungsrichtlinie (RL 2005/56/EG) vorgelegt. Danach soll der grenzüberschreitende Formwechsel durch Sitzverlegung erstmals europarechtlich kodifiziert werden. Darüber hinaus sollen grenzüberschreitende Spaltungen ermöglicht werden. Insbesondere die Aufspaltung wäre für vom Brexit betroffene Unternehmen eine interessante Alternative. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass der Richtlinienvorschlag rechtzeitig vor dem Brexit verabschiedet und in nationales Recht umgesetzt werden wird. Daher soll im Folgenden nur auf die Initiativen des nationalen Gesetzgebers eingegangen werden.
Zusätzliche Variante der grenzüberschreitenden Verschmelzung

Nach bislang geltendem Recht ist eine grenzüberschreitende Verschmelzung allein Kapitalgesellschaften vorbehalten (§ 122b Abs. 1 UmwG). Dies bedeutet, dass sich ausschließlich Kapitalgesellschaften nach britischem Recht in solche nach deutschem Recht (Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), Kommanditgesellschaft auf Aktien, Europäische Aktiengesellschaft) umwandeln können.

Geplant ist nunmehr zusätzlich, dass eine Umwandlung einer ausländischen Kapitalgesellschaft auch in eine inländische Personenhandelsgesellschaft (offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft) möglich sein soll (§ 122b Abs. 1 Nr. 2 RefE-UmwG). Dadurch soll nach der Begründung des Referentenentwurfs zum vierten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes den vom Brexit betroffenen Unternehmen eine Umwandlung in eine Kommanditgesellschaft ermöglicht werden, an der sich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder eine Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt als persönlich haftender Gesellschafter beteiligen können soll.

Unabhängig von der Frage, ob eine Verschmelzung einer englischen Kapitalgesellschaft auf eine deutsche Personengesellschaft nach englischem Recht zulässig wäre, erscheint unklar, welcher Vorteil den vom Brexit betroffenen Unternehmen aus dieser zusätzlichen Verschmelzungsmöglichkeit erwachsen soll. Bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung auf eine OHG bleibt nicht nur das Problem bestehen, dass ein weiterer Gesellschafter benötigt wird. Vielmehr bleibt es auch bei der unbeschränkten Haftung der OHG-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Da sich diese Rechtsfolge aber ohnehin einstellt (BTadvice, Ausgabe Juni 2018, Seite 31), ist fraglich, warum ein Unternehmer dann noch den nicht einfachen Weg einer grenzüberschreitenden Verschmelzung gehen sollte. Beide Themen lassen sich mit einer GmbH / UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG zwar lösen. Allerdings werden dann zwei Gesellschaften in Deutschland benötigt, die GmbH bzw. UG (haftungsbeschränkt) und die KG. Wenn aber ohnehin eine GmbH / UG (haftungsbeschränkt) benötigt wird, fragt sich, warum der vom Brexit betroffene Unternehmer sich für eine Verschmelzung auf eine KG entscheiden soll, wenn er doch auch gleich auf die GmbH / UG (haftungsbeschränkt) verschmelzen könnte.

Den einzigen Vorteil einer Verschmelzung einer ausländischen Kapitalgesellschaft auf eine GmbH/UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG bietet § 122e S. 3 RefE-UmwG. Danach ist der bislang bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung stets erforderliche Verschmelzungsbericht nach § 8 UmwG im Fall der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf eine Personenhandelsgesellschaft entbehrlich. Allerdings ist ein Verschmelzungsbericht nach der herrschenden Auffassung in der Literatur auch bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen auf Kapitalgesellschaft entbehrlich, wenn die übertragende Gesellschaft arbeitnehmerlos ist oder der Betriebsrat bzw. sämtliche Arbeitnehmer der übertragenden Gesellschaft auf ihn verzichten. Selbst wenn ein solcher Verzicht mangels Zustimmung der Beteiligten aber nicht entbehrlich sein sollte, stellt sich die Frage, ob allein die Möglichkeit eines Verzichts auf den Verschmelzungsbericht auch ohne Zustimmung der Betroffenen es rechtfertigt, dass in Zukunft zwei Gesellschaften in Deutschland bestehen, für die Jahresabschlüsse erstellt und Steuererklärungen abgegeben werden müssen. Entscheidend dürfte aber sein, dass der Directors‘ Report nach Sec. 8 CCBMR (Companies Cross-Border Mergers Regulations) 2007 nicht entfällt und weiterhin aufgestellt werden muss. Letztlich wird mit der Neufassung des § 122e S. 3 RefE-UmwG also nur auf die Übersetzung des Verschmelzungsberichts ins Deutsche verzichtet. Der Preis hierfür, Gründung und Unterhalt von zwei Gesellschaften in Deutschland, dürfte deutlich zu hoch sein.

Übergangsregelung

Der neu in das Umwandlungsgesetz aufzunehmende § 122m RefE-UmwG bestimmt, dass „als grenzüberschreitende Verschmelzung … auch eine solche (gilt), an der eine übertragende Gesellschaft beteiligt ist, die dem Recht des Vereinigten Königreichs und Nordirland (Vereinigtes Königreich) unterliegt, sofern der Verschmelzungsplan nach § 122c Abs. 4 vor dem Ausscheiden des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union oder vor dem Ablauf einer Übergangsfrist, innerhalb derer das Vereinigte Königreich in der Bundesrepublik Deutschland weiterhin als Mitgliedstaat der Europäischen Union gilt, notariell beurkundet worden ist, und die Verschmelzung unverzüglich, spätestens aber zwei Jahre nach diesem Zeitpunkt mit den erforderlichen Unterlagen zur Registereintragung angemeldet wird“.

Der Grundgedanke hinter dieser Neuregelung ist zu begrüßen: grenzüberschreitende Verschmelzungen sind regelmäßig langwierige Verfahren. Es besteht daher die Gefahr, dass diese Vorhaben jedenfalls nicht mehr bis zum 29.03.2019 abgeschlossen werden können. Es erscheint daher durchaus sinnvoll, eine Art Übergangsregelungen zu schaffen für den Fall, dass mit der grenzüberschreitenden Verschmelzung bereits ernsthaft begonnen wurde (notarielle Beurkundung des Verschmelzungsplans), die Verschmelzung jedoch noch nicht zur Eintragung im Handelsregister angemeldet werden konnte, etwa weil die Verschmelzungsbescheinigung des High Court bzw. Court of Session noch nicht vorliegt. Das eigentliche Problem kann dadurch aber leider nicht gelöst werden. Es stellt sich nämlich die Frage, ob im Falle eines harten Brexits der High Court (zuständig für in England, Wales und Nordirland registrierte Gesellschaften) bzw. der Court of Session (zuständig für in Schottland registrierte Gesellschaften) überhaupt noch Verschmelzungsbescheinigungen nach Sec. 6 CCBMR 2007 ausstellen wird. Ist dies nicht der Fall, kann die Anmeldung zum Handelsregister in Deutschland nach § 122l UmwG nicht erfolgen, da dieser die Verschmelzungsbescheinigung zwingend beizufügen ist (§ 122l Abs. 1 S. 2 UmwG).

Das Anliegen des Gesetzgebers, die grenzüberschreitende Verschmelzung auch auf inländische Personenhandelsgesellschaften zu ermöglichen, ist grundsätzlich zu begrüßen. Allerdings erscheinen die sich dadurch für die vom Brexit betroffenen Unternehmen ergebenden Vorteile recht überschaubar. Es darf bezweifelt werden, dass ein Unternehmer, der bislang im Rechtsgewand einer Ltd. tätig war, es für erstrebenswert hält, zukünftig als GmbH / UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG firmieren zu dürfen. Die grenzüberschreitende Verschmelzung auf eine GmbH oder UG (haftungsbeschränkt) erscheint da vor allem mit Blick auf die zukünftigen Verwaltungserfordernisse in Deutschland vorzugswürdig. Zu begrüßen ist ferner, dass der deutsche Gesetzgeber den vom Brexit betroffenen Unternehmen mehr Zeit zur Durchführung der grenzüberschreitenden Verschmelzung einräumen möchte.

Allerdings bleibt der Unternehmer hierfür auch weiterhin auf die Mitwirkung der britischen Gerichte angewiesen. Ob diese Mitwirkung im Falle eines harten Brexits nach dem 29.03.2019 im gleichen Maße erfolgt wie bisher, ist nach wie vor offen.